最高法院九十九年度台上字第五三八六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第五三八六號

上訴人

甲○○

選任辯護人

金 鑫律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

陳建宏律師

　　　　　　謝錫福律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十月二十八日第二審判決（九十七年度上訴字第三六四五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第二０四九六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○有如其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處甲○○、乙○○共同連續販賣第三級毒品（甲○○為累犯）罪刑，固非無見。

惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。此傳聞法則例外之情形，必其陳述「與審判中不符」，且符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，始有其適用。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，如以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。是以倘其陳述與審判中相符時，即應採取審判中經具結、交互詰問之陳述為證據，毋庸併採審判外陳述之傳聞證據。本件原判決採納證人林韋嘉、趙志國、王桂洲（下稱林韋嘉等）於警詢時之陳述為論處上訴人等犯罪之部分依據（見原判決第七頁㈠、第八頁第四行以下、第九頁第十三行以下、第十一頁第十九至二二行、第十六頁㈡）。然前揭證據係屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，原則上無證據能力，甲○○、乙○○及其等之辯護人於原審已爭執其證據能力（見原審卷第七十至七二頁、第七五頁正背面）。原判決於理由內或謂乙○○及其辯護人均未於第一審言詞辯論終結前聲明異議，第一審審酌該證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，得為證據。綜此，均有證據能力（見原判決第五頁㈡、第六頁）；或說明證人林韋嘉等於警詢之陳述與第一審所證相符部分，其屬傳聞證據之瑕疵，應已治癒，可認非屬傳聞，無依刑事訴訟法第一百五十九條規定排除之必要等旨（見原判決第五頁倒數第十二行以下）。就甲○○、乙○○及其等辯護人於原審已爭執上揭警詢供述之證據能力，未敘明其符合傳聞證據例外情況之理由，且所載經法院詰問即非傳聞之論述，顯係將林韋嘉等之警詢陳述，因於其後法院審理時以證人身分作證陳述，且內容相符，遂謂該等審判外之陳述當然具有證據能力，與上開傳聞例外之規定不合，逕採為判決基礎，除有判決理由不備之違法外，亦與證據法則相違。再原判決繼謂林韋嘉等之警詢陳述與第一審所證不符部分，基於「（原判決）後述之理由」堪認該警詢陳述具較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，均得為證據（見原判決第五頁倒數第一行至第六頁第四行）。惟原判決其後僅謂林韋嘉等第一審所證與警詢不符部分乃迴護之詞等旨（見原判決第十二頁倒數第七行以下至第十六頁第十三行、第二一頁第三行以下），就該警詢陳述如何依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定具證據能力一節，未為任何說明，即採為論罪之依據，同違證據法則。㈡、原判決說明上訴人等持用之「0000000000」號行動電話經警執行通訊監察，有卷附通訊監察書三件可憑，所得通訊監察錄音，係依法取得之證據，有證據能力（見原判決第六頁）。惟稽諸該三件通訊監察書，其監察期間依序為民國「九十四年十二月八日上午十時起至九十五年一月六日上午十時止」、「九十五年一月六日上午十時起至九十五年二月三日上午十時止」「九十五年二月九日上午十時起至九十五年三月十日上午十時止」（見警卷㈠第一一六至一二五頁）。而原判決資為認定上訴人等犯罪事實之甲○○與證人趙志國為通話之通訊監察錄音及第一審勘驗該錄音內容之筆錄（見原判決第二二頁倒數第十四行以下），依該筆錄之記載，雙方通話時間為「九十五年十一月十二日」（見第一審卷㈡第

一七五、一七六頁）。倘若無訛，該部分之通訊資料即不在上載通訊監察期間內。原判決以上述通訊監察書，認定甲○○與趙志國間之通訊監察錄音，係依法取得而有證據能力，難謂適法。㈢、證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據本身如對於待證事實不足供為證明之資料，而事實審法院仍採為判決基礎，其自由判斷之職權行使，自與採證法則有違。原判決以九十五年四月六日查扣之毒品愷他命，執為上訴人等犯罪之證據之一（見原判決第九頁倒數第二行以下至第十頁第六行）。惟稽之林韋嘉於警詢時證稱：其於九十四年九月間至九十五年二月底期間，毒品來源係向甲○○所購，九十五年三月起毒品來源係向綽號「志明」販入（見原判決第七頁倒數第七行以下，警卷㈠第六四頁）。如亦非虛，林韋嘉於九十五年三月起即無向甲○○販入毒品，則自九十五年二月底已逾一月餘之九十五年四月六日查扣之毒品愷他命，究與上訴人等販毒有如何證據上之關聯性？原審未調查釐清，並於理由內為必要之說明，逕認係甲○○販售予林韋嘉之證據，其採證認事職權之行使，難謂適合，併有理由不備之違法。另上訴人等持有毒品愷他命並不構成犯罪，原判決論載為販賣之高度行為所吸收，不另論罪云云，亦有違誤。上訴意旨均指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回之原因。原判決關於上訴人等不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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