最高法院九十九年度台上字第五五四四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第五五四四號

上訴人

甲○○

選任辯護人

楊銷樺律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年四月二十九日第二審判決（九十九年度上訴字第八０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度毒偵字第二六三五號、九十八年度偵字第一六０四、一六

七九五、一八九四五號「第一審及原審判決均漏植九十八年度偵字第一六０四、一六七九五、一八九四五號」），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○為射擊小鳥取樂，於民國九十八年六月二十一日下午，在台中縣豐原市○○路二號六樓之二居所，向真實姓名、年齡不詳自稱「陳政宏」之成年男子，借得具有殺傷力之空氣槍一支，而非法持有之。嗣經警於翌日持搜索票至上址查獲並扣得上開空氣槍一支等情。因而撤銷第一審諭知上訴人該部分無罪之判決，改判論處上訴人未經許可，持有空氣槍（累犯）罪刑（上訴人另犯販賣第二級毒品部分業經原審判處罪刑確定）。固非無見。

惟查：（一）、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於上訴人有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。原判決依憑內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）九十八年八月三日刑鑑字第０九八０一０四五三八號鑑驗書及九十八年十一月十日刑鑑字第０九八０一五一三七五號覆函認：扣案之空氣槍係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試三次，其中彈丸（直徑六點０mm、重量０點八八g ）最大發射速度分別為一一六、一一六、一一六m／s，換算其單位面積動能分別為二０、二０、二０焦耳／平方公分，計算其動能為五點九焦耳，換算其單位面積動能均為二十焦耳／平方公分（見偵字第一六七九五號卷第五至七頁、一審卷第一一０頁）。復依據司法院秘書長八十一年六月十一日秘台廳㈡字第０六九八五號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準；另依日本科學警察之研究結果：彈丸單位面積動能達二十焦耳／平方公分，足以穿入人體皮膚層，認扣案空氣槍具有殺傷力（見原判決第七頁）。然前揭刑事警察局九十八年十一月十日刑鑑字第０九八０一五一三七五號覆函另載：「本局測試使用之測速儀係美國OEHLER RESEARCH廠MODEL五五型，且每年均委由中央科學研究院派員來局校正，校正後儀器誤差值在±一公尺／秒」。而依上開鑑定，扣案空氣槍最大發射速度均為一一六m／s，換算其單位面積動能始為有殺傷力之二０焦耳／平方公分。則扣除負一公尺／秒之誤差值，其單位面積動能應不及二０焦耳／平方公分，如何仍能謂扣案空氣槍具殺傷力？原判決未為必要之說明，已有理由欠備之違誤。（二）、鑑定書面之內容應包括「鑑定之經過及其結果」，刑事訴訟法第二百零六條第一項定有明文，所謂鑑定之經過，指實施鑑定之程序與步驟，包括鑑定之方法如何，因鑑定之必要而為資料、資訊之蒐集與其內容，及所為判斷意見之根據暨理由；所稱鑑定之結果，乃鑑定人就鑑定之經過，依其專業知識或經驗，對於鑑定事項所做之判斷、論證。鑑定書面除應明確說明其鑑定之結果外，鑑定之經過尤應翔實記載，俾當事人或訴訟關係人得以質疑該鑑定形成之公信力，使鑑定之結果臻至客觀、正確。茍有欠缺，法院自應命補正，必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，不得專憑不盡之鑑定書面，作為判決之唯一證據。本件刑事警察局上開覆函雖說明：「本局空氣槍鑑定之結果換算，因考量儀器誤差及人為因素，運算所得數值係均採二位有效位數（其餘數值無條件捨去）為單位面積動能之換算基礎，故報告所示之單位面積動能巳較原始計算值為低」（見一審卷第四十三頁）。因其僅籠統稱：運算所得數值係均採二位有效位數（其餘數值無條件捨去）為單位面積動能之換算基礎，故報告所示之單位面積動能巳較原始計算值為低等語。而對於應扣除之負一公尺誤差值，究竟如何運算？

捨去若干數值？報告所示之單位面積動能較原始計算值低多少？

則付之闕如。此攸關上訴人持有之扣案空氣槍是否具有殺傷力之判斷，而與公平正義之維護及其等之利益，均有重大關係，自應詳予調查，根究明白。乃原審未使原鑑定機關加以說明，以資審認，遽以上開未臻詳盡之鑑定為論罪之依據，自有調查未盡之違誤。（三）、槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項規定：未經許可，持有空氣槍者，乃指行為人之故意行為，亦即行為人須對其所持有之物屬該條例第四條第一款所示之具有殺傷力槍砲乙節，主觀上有所認識，並進而未經許可持有之，若行為人主觀上對該槍枝屬於具有殺傷力槍砲，並無認識，即難以該罪相繩。原判決依憑上訴人於警詢時所供述：「我是跟他〈『指陳政宏』〉說要借來打小鳥……。」、「（問：警方查獲上記空氣槍有無初步試射鑑識？初步試射鑑識之測試板有無擊穿？）有，擊穿一塊。」

等語。認上訴人向「陳政宏」借用扣案空氣槍之目的既在持以供伊作射擊鳥類使用，顯然扣案空氣槍具有良好性能與擊發能力，為上訴人向「陳政宏」借用之時所知悉，其自當明知扣案空氣槍係具有殺傷力（見原判決第八頁）。然上訴人自始否認知悉扣案之空氣槍具有殺傷力。而空氣槍係以高壓氣體作為動力，以之推動槍內鋼珠而射出，此與一般槍枝係使用具有底火之子彈而以撞針撞擊底火引爆產生之動能推動彈頭之結構並不相同。上訴人於警詢時另供述：「前一天才借到槍，要到山上打小鳥，剛借回來，沒有子彈跟瓦斯」（見警卷第四頁）。若果屬實，則警方查扣上開空氣槍時，倘無提供射擊動能之鋼（氣）瓶，該槍能否仍可認係結構完整具殺傷力之空氣槍？上訴人如何得以知悉上開無子彈及瓦斯鋼（氣）瓶之空氣槍，確有殺傷力？原判決俱未審認、說明，僅以上訴人供稱借槍之目的係打鳥，且事後經警初步測試結果可擊穿測試板，遽予推論上訴人持有扣案槍枝時，明知該槍具有殺傷力，而有犯罪故意，自屬速斷，且有判決理由欠備之疏誤。上訴意旨執以指摘原判決違法，非無理由。而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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