最高法院九十九年度台上字第五五五八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第五五五八號

上訴人

台灣高等法院檢察署智慧財產分署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

林賢宗律師

上列上訴人等因被告違反藥事法等罪案件，不服智慧財產法院中華民國九十九年二月二十三日第二審更審判決（九十八年度刑智上更㈠字第四四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第一六五二七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原審認定上訴人即被告甲○○（下稱被告）有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處被告明知為偽藥而販賣罪刑（主刑處有期徒刑二年六月），固非無見。

惟查：㈠、有罪判決書之事實欄，為判斷適用法令當否之準據，應將法院認定該當犯罪構成要件之事實，翔記於事實欄，始足判斷其適用法令是否正當；理由內應逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法；倘事實欄已有敍及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由已有說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。又擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，藥事法第八十六條第一項已定有處罰明文，依特別法優於普通法之原則，當然排除刑法第二百五十三條及商標法第八十一條之適用。而擅用或冒用他人藥物之仿單上偽造或仿造他人已註冊登記之商標，同時偽造私文書附於偽冒之藥品內行使之行為，如其所偽造之私文書附加有偽造或仿造商標圖樣者，關於附加偽造或仿造之商標圖樣部分，應適用藥事法第八十六條第二項處罰；關於文字部分仍屬偽造之私文書，為一行為觸犯二罪名，再與偽造或仿造仿單行為從一重處斷。卷查扣案如原判決附表二（下稱附表二）編號３所示之犀利士偽藥之空包裝盒二百八十五個，每盒均附有仿單一張，仿單上印有使用相同於商標權人美商禮來ICOS有限公司（LILLY ICOS LLC）註冊登記之「CIALIS／犀利士」註冊商標圖樣，並記載製造廠之公司名稱、地址（製造廠：Eli Lilly and Company Limited，KinsclereRoad, Basingstoke, Hampshire RG21 6XA, England）及藥商之公司名稱、地址（藥商：台灣禮來股份有限公司，台北市○○○路365 號11樓），仿單上另有詳細說明藥品之主治效能、服用方法、製劑、臨床特性、適應症、用法用量、禁忌、副作用、上市後使用tadalafil 產生不良反應報告、藥理性質、藥效性貿、藥動性質、臨床前安全性資料、製劑特性等內容，此有經濟部智慧財產局商標註冊登記及台灣台北地方法院九十五年度訴字第五八三號被告乙○○等違反藥事法等案民國九十五年六月二十日第一審法院勘驗扣案物品之勘驗筆錄在卷足憑（見原審法院更㈠審卷第六十四頁，乙○○案第一審卷影本第三十七頁反面、第四十六頁反面、第四十七頁）。而原判決事實欄記載：「甲○○……於九十四年間，自姓名及基本年籍資料不詳之成年人取得不詳數量之犀利士膜衣錠藥品一批及空包裝盒、空包裝盒半成品、防偽標籤等物品（含附表二所示之物在內）。於同年五月間，……販賣犀利士偽藥五萬顆（含包裝盒、包裝鋁箔片、『仿單』、標籤、防偽標籤，及附表二所示之物）予張力仁……及乙○○。」等情（見原判決第三頁第五行至第十二行）。如果無訛，被告所販賣之偽藥外包裝盒內附有仿單，且仿單內有關商標圖樣之標示及文字之敍述內容均為仿冒，此為被告所明知，是被告就仿單部分所為，除應依藥事法第八十六條第二項之販賣冒用仿單之藥物罪論處外，就仿單上文字記載部分，核其性質似為偽造原製造廠所製作之私文書，被告販賣偽藥予張力仁、乙○○時，同時附偽造仿單，以冒充為原廠製造，而行使偽造私文書，足以損害原製造廠商之行為，似已犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪。準此可知，仿單內有無商標圖樣或所記載文字之範疇為何，攸關是否成立偽造（準）私文書罪之認定。乃原判決事實欄內就「仿單」前述文字所記載之內容漏未明確記載，且於理由欄亦未說明，致本院無從為適用法律當否之判斷，自有違誤。原判決復於理由欄論述被告冒用他人藥物名稱、仿單、標籤，及販賣此等偽藥，因藥事法第八十六條已有特別規定，而應排除刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條規定之適用等由（見原判決第二十九頁倒數第四行至第二行，第三十一頁第十五行至第十九行），揆諸前揭說明，亦有適用法則不當之違法。㈡、原判決事實欄記載：「甲○○意圖牟取非法利益而販賣偽藥、販賣冒用他人藥物之名稱、『仿單』、標籤之藥物……之犯意，……於同（九十四）年五月間，……販賣犀利士偽藥五萬顆（含包裝盒、包裝鋁箔片、『仿單』、標籤、防偽標籤，及附表二所示之物）予張力仁……及乙○○。」等情（見原判決第三頁第三行至第十二行），苟屬非虛，依此記載，似認被告有販賣冒用「藥物名稱、仿單及標籤」之犯行。但關於此犯行，原判決理由欄卻只說明：被告所為係犯藥事法第八十六條第二項之販賣冒用「藥物名稱、標籤」之藥物罪等語（見原判決第二十八頁第四、五行），即就「仿單」部分漏未論罪。其所記載之事實顯與理由之說明不相適合，自有判決理由矛盾之當然違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十三庭

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