最高法院九十九年度台上字第五七六三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第五七六三號

上訴人

乙○○

　　　　　　丙○○

　　　　　　丁○○

　　　　　　戊　○

　　　　　　己○○

　　　　　　辛○○

　　　　　　甲○○

　　　　　　癸○○

　　　　　　庚○○

　　　　　　壬○○

上列上訴人等因違反懲治走私條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年六月三十日第二審判決（九十八年度上訴字第八八九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第三三九０四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○、丙○○、丁○○、戊○、己○○、辛○○、甲○○、癸○○、庚○○、壬○○上訴意旨略稱：㈠依卷附民國九十六年八月二日至十二日之航跡圖所示，「榮佑一三號」漁船從高雄港出發後，並非直接駛至大陸地區福建省漳州市東山縣東北角附近海域。原判決認洪俊亮（業經判處罪刑確定）、庚○○先後擔任「榮佑一三號」漁船船長，二人分別於原判決附表十六（下稱附表十六）編號一至編號一一及編號一二至編號一六所載出港時間，駕駛該漁船搭載乙○○等人出港後直接駕駛抵大陸地區福建省漳州市東山縣東北角附近海域後，與乙○○等人及綽號「宏仔」之人向大陸地區人士購買附表十六所示已逾公告數額之大陸地區管制進口物品漁產品，並載運返港等情，所認事實與所引證據不符，有證據理由矛盾之違法。㈡懲治走私條例第二條第一項業經司法院於九十九年七月三十日以釋字六八０號解釋認違反授權明確性及刑罰明確性而宣告違憲，原判決仍依該條項規定，論以上訴人等私運管制物品進口逾公告數額罪行，有判決適用法則不當之違法。㈢行政院依懲治走私條例授權公告之「管制物品項目及其數額」內容變更，足以影響是否成立懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口逾公告數額罪，應屬法律變更，而有刑法第二條第一項之適用。查「管制物品項目及其數額」丙項於九十七年二月二十七日修正後對於原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第一章至第八章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球），其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新台幣（下同）十萬元者或重量超過一千公斤者，始屬管制物品，本件應適用有利上訴人等之修正後規定。原判決仍依九十二年十月二十三日公告之「管制物品項目及其數額」丙項規定，論處上訴人等私運管制物品進口逾公告數額罪，有判決適用法則不當之違法。㈣依卷附行政院農業委員會（下稱農委會）漁業署函所附「榮佑一三號」漁船航跡圖有以人工方式書寫「96/1/18 04：16」、「96/1/22 08：07」

、「96/1/29 08：27」、「96/3/20 08：17」……「96/8 /1023：24」（即各次航行停留地點之時間）。原判決竟於理由說明該函及所附出海作業航跡資料，為儀器紀錄「榮佑一三號」漁船航跡、時間資料後機械列印而得，於紀錄器操作過程中，並無人為外力介入，不存在人對過去事物常發生之主觀上知覺、記憶錯誤之危險，並非供述證據，無傳聞法則之適用，應有證據能力，自有違背證據法則云云。

惟查原判決依憑上訴人等於第一審及庚○○、共同被告洪俊亮於原審之自白，證人阮自清、黃一雄、曾志雄、徐培敦於第一審之證詞，高雄市一百噸以上漁船進出港申請書十六紙、「榮佑一三號」漁船歷次出海作業航跡資料、農委會漁業執照、歷次查獲現場漁船及魚獲照片三百八十張、農委會漁業署漁二字第０九九一二三二六七七號函及所附「榮佑一三號」漁船出海作業航跡資料、國立海洋大學海漁字第０九八００００二八四號函、台灣高等法院被告（甲○○）全國前案紀錄表等證據，資以認定上訴人等有原判決事實欄所記載之犯罪事實。因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯規定，從一重論處庚○○如原判決附表十三所示之共同私運管制物品進口逾公告數額罪共五罪各罪刑，及論處乙○○犯如原判決附表二所示之共同私運管制物品進口逾公告數額罪共十六罪各罪刑、丙○○犯如原判決附表四所示之共同私運管制物品進口逾公告數額罪共三罪各罪刑、丁○○犯如原判決附表五所示之共同私運管制物品進口逾公告數額罪共二罪各罪刑、戊○犯如原判決附表七所示之共同私運管制物品進口逾公告數額罪共四罪各罪刑、己○○犯如原判決附表九所示之共同私運管制物品進口逾公告數額罪共二罪各罪刑、辛○○犯如原判決附表十所示之共同私運管制物品進口逾公告數額罪共三罪各罪刑、癸○○犯如原判決附表十一所示之共同私運管制物品進口逾公告數額罪共五罪各罪刑、甲○○犯如原判決附表十二所示之共同私運管制物品進口逾公告數額罪共二罪各罪刑（累犯）、壬○○如原判決附表十四所示之共同私運管制物品進口逾公告數額罪共五罪各罪刑，已詳述其所依憑之證據及認定之理由。對於上訴人等辯稱：查獲漁獲均係自行捕撈，並非向他人購買再走私進口云云。

經綜合調查證據之結果，認係卸責之詞，不足採信，分別在判決內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。按㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決理由說明：洪俊亮、庚○○係將「榮佑一三號」漁船駛至北緯二三點七度、東經一一七點五度屬大陸地區福建省海域等情，已據洪俊亮、庚○○於原審供認不諱；且經比對卷附航程紀錄圖與Google地圖，「榮佑一三號」漁船確係駛至大陸地區福建省漳州市東山縣東北角海域。又農委會漁業署漁二字第０九九一二三二六七七號函覆原審略稱：依「漁業動力用油優惠油價標準」規定，漁船裝設航程紀錄器（VDR ），據以核算漁業動力用油優惠油量為目的；航程紀錄器（VDR）是運用GPS衛星訊號來定位，每隔數分鐘，自動將漁船位置及時間記錄下來。漁船前往加油站申購漁船用油時，透過加油站之航程讀取器（VDRS），將前航次航程紀錄器擷取下，來據以核算優惠用油量。」依上開函文所附「榮佑一三號」漁船於附表十六所示各次往返航跡圖顯示，「榮佑一三號」漁船於附表十六所示出港時間於高雄港第二港口出港後，旋直接駛抵北緯二三點七度、東經一一七點五度之大陸地區福建省漳州市東山縣東北角附近海域；並於附表十六所示入港時間返抵高雄港。顯見「榮佑一三號」漁船確有於附表十六各航次航行至大陸地區福建省東山島附近海域，並自該海域將附表十六所示之漁獲運裝載於船艙內，再於附表十六所示入港時間運入高雄第二港口等語（見原判決理由貳、二、㈡）。原判決此部分所為論斷，核與證據法則並無違背，亦與卷證資料相符，要屬其職權之適法行使。上訴意旨㈠置原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非適法之上訴第三審理由。㈡司法院九十九年七月三十日釋字第六八０號解釋，固認懲治走私條例第二條第一項、第三項因違反授權明確性及刑罰明確性原則，與憲法保障人民之自由及財產權之意旨不符，應自解釋公布之日起，至遲於屆滿二年時，失其效力。然依該解釋意旨，懲治走私條例第二條第一項至一百零一年七月三十日前，仍屬有效之法律。本件原判決依懲治走私條例第二條第一項規定，論處上訴人等共同私運管制物品進口逾公告數額罪刑，於法並無不合，自無上訴意旨㈡所指判決適用法則不當之違法。㈢原判決另說明：上訴人等未經申報，多次出海至大陸地區運載附表十六所示之魚類進入台灣，該等魚類屬於海關進口稅則第三章所列魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物，且重量已逾九十二年十月二十三日公告修正之「管制物品項目及其數額」丙項第五款規定之一千公斤，係屬懲治走私條例「管制物品項目及其數額」中丙項第五款所規範之管制物品。雖「管制物品項目及其數額」丙項於九十七年二月二十七日有所修正。惟依釋字第一０三號解釋，「管制物品項目及其數額」種類數目之變更，係屬事實變更，而非法律變更。原判決依九十二年十月二十三日公告之「管制物品項目及其數額」丙項規定，認上訴人等私運管制物品已逾公告數額，於法無違。上訴意旨㈢所指，尚有誤會。㈣刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，均無傳聞法則規定之適用。原判決理由說明：上開農委會漁業署函及所附出海作業航跡資料，為儀器紀錄「榮佑一三號」漁船航跡、時間資料後機械列印而得，紀錄器操作過程中，並無人為外力介入，不存在人對過去事物常發生之主觀上知覺、記憶錯誤之危險，非屬供述證據，無傳聞法則之適用，應有證據能力等語（見原判決理由壹、四），核無不合。雖該函所附出海作業航跡資料上，有以手寫方式記錄「榮佑一三號」漁船於附表十六各次出港航行停留地點之日期及具體時間，然此係承辦公務人員依「榮佑一三號」漁船之航跡、時間資料所為之記載，且上訴人等就「榮佑一三號」漁船於附表十六所示日期航行至大陸地區海域，既不爭執，及至原審提示該航跡資料內容時，亦均表示沒有意見（見原審卷二第六八頁至第六八頁背面）。原判決採為認定上訴人等犯罪之證據，自無採證違法可言。上訴意旨㈣所指，尚非適法之上訴第三審理由。上訴人等上訴意旨所指各節，或對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已經說明事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其等上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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