最高法院九十九年度台上字第五九七九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第五九七九號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

羅明通律師

選任辯護人

王子文律師

被告

甲○○

上列一人選任辯護人

陳 明律師

　　　　　　王聖舜律師

上列上訴人因被告等違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年六月三十日第二審更審判決（九十八年度上更㈡字第八九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第六三Ｏ六、一Ｏ七八九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原審經審理結果，認為被告乙○○、甲○○二人被訴違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定，應論以同法第一百七十一條罪嫌，均屬犯罪不能證明，因而撤銷第一審關於渠等科刑部分之判決，改判諭知被告二人均無罪；固非無見。

惟查：㈠、原判決理由貳之㈣以卷附台灣證券交易所股份有限公司（下稱證券交易所）製作民興國際開發股份有限公司（下稱民興公司）之股票交易分析報告（置於第一審資料袋內及調查卷第一至二七頁），係針對具體個案所製作，並無例行性，且非經常處於可受公開檢查狀態下之文書，當非公務員職務上製作、從事業務之人於業務上或通常業務過程及其他於可信之特別情況下所製作之文書，而謂不得作為證據。然證券交易所係依證券交易法第九十三條經主管機關許可成立之公司，雖非公務機關，但依主管機關訂定之證券交易所管理規則第二十二條：「證券交易所對集中交易市場，應建立監視制度，擬具辦法申報本會核備，並確實執行。證券交易所為前項市場之監視，必要時得向其會員或證券經紀商、證券自營商、上市公司查詢及調閱有關資料或通知提出說明，其會員或證券經紀商，證券自營商、上市公司，不得拒絕。」以及證券交易所依上開授權而訂定之該所實施股市監視制度辦法第七條：「本公司對於各種市場異常情形，經調查追蹤，即將有關資料完整建檔備供稽考，並對涉及違反法令者，逕行舉發或簽附有關調查報告報請主管機關核辦。」等規定，證券交易所為監視集中交易市場股票交易情形，平時即得調取投資人之開戶及相關交易資料，倘發現有異常情形，即應追縱調查後製作有關調查報告報請主管機關核辦或逕行舉發，此乃證券交易所之法定業務。是本件證券交易所依上開業務規定所製作關於民興公司之股票交易分析報告，似係就被告二人所屬集團投資人證券帳戶於查核期間買賣民興公司股票之客觀交易情形進行分析，能否謂非屬從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之文書或及其他於可信之特別情況下所製作之文書？饒有再事研求之餘地。

㈡、原判決先於理由貳之㈣，謂證券交易所製作之民興公司股票交易分析報告，並非公務員職務上製作、從事業務之人於業務上或通常業務過程及其他於可信之特別情況下所製作之文書，復非適法之鑑定報告，為無證據能力等詞；繼卻於理由貳之㈤就威遠會計師事務所姚文亮會計師提出之「股票協議程序執行報告」，以其僅係整理及比較民興公司股票交易數據資料後所制作為由，認具有證據能力（見原判決第三至五頁），其關於證據能力有無之判斷，先後所持理由互為齟齬，併有理由矛盾之違誤。又原判決一方面否定證券交易所製作民興公司股票交易分析報告之證據能力，他方面又於理由第參欄五之㈤、㈥，援用上開民興公司股票交易分析報告內容，資為被告二人有利之論斷，同屬可議。㈢、證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定對於證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之行為。其目的在防止人為操作因素，導致集中交易市場行情發生異常變動，影響市場秩序。故如行為人主觀上有拉抬或壓抑某種有價證券價格之意圖，就該有價證券連續以高價買進或以低價賣出，即屬違反該規定，而構成同法第一百七十一條之罪。而所謂「連續以高價買入」，係指於特定期間內，連續以高於平均買價、接近最高買價，或以當日之最高價格買入而言，並不以「連續漲停價買入」為必要。依卷附交易分析報告及原判決附表二記載，⑴民國八十七年三月二十一日委託情形及成交價之變化情形顯示，當成交價為新台幣（下同）六十四元時，被告集團連續以六十三點五元、六十三元、六十二點五元之委託價「賣出」共二Ｏ七千股（扣除減量）；依該日委託情形及成交價變化情形２所示，當成交價為六十二元時，被告集團連續以六十八元、六十五元之委託價「買進」共三ＯＯ千股（扣除減量）；依該日委託情形及成交價變化情形２所示，當成交價為六十三點五元時，被告集團連續以六十四點五元、六十四元、六十八元之委託價「買進」共四六Ｏ千股。而前述１、２、３所示之交易時間相差僅約二十一分鐘；⑵八十七年三月二十四日部分：當成交價為六十三元時，被告集團以六十八元之委託價買進共二ＯＯ千股；⑶八十七年三月二十五日部分：依該日委託情形及成交價變化情形１所示，當成交價為六十二元時，被告集團以六十七點五元之委託價買進共一ＯＯ千股；依該日委託情形及成交價變化情形２所示，當成交價為六十二點五元時，被告集團以六十四元之委託價買進一五Ｏ千股；⑷八十七年三月二十六日部分：當成交價為六十五點五元時，被告集團以六十七元之委託價買進共四ＯＯ千股；⑸八十七年四月一日部分：依該日委託情形及成交價變化情形１所示，當成交價為六十三點五元時，被告集團連續以六十四元、六十四點五元、六十五點五元、六十六元之委託價買進共三九七千股（扣除減量）；⑹八十七年四月二十日部分：依該日委託情形及成交價變化情形所示，當成交價為六十四點五元時，被告集團連續以七十二元、六十五元、七十二元之委託價「買進」共二二Ｏ千股，⑺八十七年四月二十三日部分：依該日委託情形及成交價變化情形所示，當成交價為六十三元時，被告集團連續以六十四元、六十九元之委託價買進共一八四千股等情（見交易分析報告㈣第五八至一二四頁，原判決第三三頁以下）。如若不虛，被告集團就民興公司股票於上揭期日之交易記錄顯示，其間似有多數在單一營業日之密集時間內，連續有買進該公司股票情形，且成交數量非少，而其買價縱非漲停價，然如高於平均買價，或高於平均價，仍難謂無連續以高價買入情形。究竟實情為何？攸關被告等有無本件被訴犯行之判斷，自有釐清究明之必要。乃原判決對此未予詳酌論斷，徒以其成交價或非當日之最高價或高價，或漲停委託之比例低於市場漲停委託比例，即認其非連續以高價買進，即未免速斷，亦有判決理由不備之違誤。以上或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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