最高法院九十九年度台上字第五九九一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第五九九一號

上訴人

甲○○

選任辯護人

陳樹忍律師（法律扶助律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年七月二十九日第二審判決（九十九年度上訴字第二０一二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第一八一八二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

原判決認定上訴人甲○○有其判決事實欄所載犯行，因而維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品罪刑（計七罪，均累犯，有期徒刑部分各處有期徒刑八年，應執行有期徒刑十九年六月），駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、原判決以上訴人犯販賣第一級毒品罪，於偵查及審判中均自白，進而依修正後毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑（見原判決第十四頁第六行以下）。然依其判決之記載，可知上訴人僅就原判決附表一編號1至編號6之販賣第一級毒品海洛因之犯罪事實於偵查及審判中自白，就同附表編號7 販賣海洛因予游逸青部分，並無上訴人於偵查及審判中自白之認定或說明（見原判決第四頁貳、一、第八頁五、）。原判決逕依前開規定減輕其刑，於法即有違誤。㈡、刑法第七十一條第二項規定，有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之；同法第六十六條復規定：「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。

但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」。原判決認上訴人有修正後毒品危害防制條例第十七條第一項「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」及同條第二項「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之減輕原因。

則依刑法第七十一條第二項規定，當先依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，再依同條例第十七條第一項遞減其刑。然原判決以較不利於上訴人之順序，先依毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑，再依同條例第十七條第二項遞減（見原判決第十三頁倒數第五行以下，至第十七頁第九行）。即有判決適用法則不當之違法。㈢、本件上訴人所犯販賣第一級毒品各罪，雖均為累犯，然該罪之法定刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重。原判決以上訴人犯本件各罪，供出毒品來源，並因而查獲其他正犯或共犯，另其於偵查及審判中又均自白犯罪。而販賣第一級毒品罪之法定最輕本刑為無期徒刑，如上訴人所犯販賣第一級毒品各罪，先依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，其法定最輕本刑應減為十五年以上有期徒刑，再依同條例第十七條第一項遞減其刑，依法得減至三分之二，其法定最輕本刑應減為五年以上有期徒刑。原判決就上訴人所犯各罪既均諭知有期徒刑八年，因非屬最低度刑，殊無引用刑法第五十九條之餘地。乃原判決再適用刑法第五十九條規定酌減其刑後，復為各罪有期徒刑八年之諭知，亦有適用法則不當之違法。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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