最高法院九十九年度台上字第六二八三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第六二八三號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年三月二日第二審判決（九十七年度上訴字第一九八一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第三一三八八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○販賣第一級毒品海洛因及持有第二級毒品甲基安非他命之犯行罪證明確，因認第一審依一行為同時觸犯數罪名，從一重論上訴人以販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑十五年六月，並為相關從刑諭知之判決，為無不合，予以維持，駁回上訴人及檢察官在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。原判決關於得上訴第三審之販賣第一級毒品部分，並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、上訴人因黃勝祖苦苦哀求，且誤信原審辯護人陳正達律師所言，以為頂罪之結果只不過負擔持有毒品罪責，故自警詢筆錄製作時起，以迄二審辯論終結時止，始終坦承警方所查獲之海洛因及甲基安非他命均為上訴人所有。原審判決係以上訴人不實之自白為論罪科刑之唯一依據，顯與刑事訴訟法第一百五十六條第一、二項之規定有違。㈡、上訴人為警查獲之地點為同案被告張文元之租住處，該處時有特定人等聚集賭博，上訴人借居該處亦常參與賭博，是雖上訴人無固定工作，但因賭博贏錢，在財務上仍屬自足。原審對此有利於上訴人之事實，本應依職權加以查明，竟未踐行，亦未於判決中說明不可採之理由，自有判決理由不備之違法。㈢、關於毒品案件，未見有任何毒品施用者於購入毒品時採用任何特殊防潮措施，亦未見聞有販毒者採用該些防潮措施，原判決以上訴人未採用防潮措施來推論上訴人具有販賣毒品之犯行，顯與經驗法則、論理法則不合，而有判決適用法則不當之違誤云云。惟按：

㈠、原判決認定上訴人基於販賣第一級毒品以營利之犯意，向綽號「阿牛」之真實姓名年籍不詳男子，以新台幣（下同）十一萬元之價格，販入海洛因七包（一大包內有五小包合計淨重18.4公克、純質淨重12.65公克，另六小包合計淨重4.54 公克、純質淨重2.65公克，總計淨重22.94公克、純質淨重15.3 公克），並受贈甲基安非他命一包（檢驗前淨重2.735公克、檢驗後淨重2.733公克）之事實，係以上訴人於警詢、偵查、第一審及原審均供認其確以十一萬元購得海洛因，為警在共同被告張文元（業經原審諭知無罪確定）住處查獲並扣得上開毒品之事實，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲照片附卷可稽，且有查獲之海洛因扣案可資佐證。而扣案之海洛因，經送法務部調查局鑑定結果，認均含海洛因成分，有該局民國九十六年三月二日調科壹字第09623014260 號鑑定書附卷可稽。復以依據「 Clarke's Analysisof Drugs and Poisons」一書第三版記載：正常人之海洛因一般劑量為每四小時施用五至十毫克（純品），其最低致死劑量為二百毫克（若單次使用超過此劑量即有致命之可能性）。惟久用成癮者對該等藥物產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，可使其致死劑量增至數倍或十倍以上。人體每日可耐受之劑量，受當日使用次數每次使用劑量，使用密集度及個人耐藥性等因素影響，依個案而異。密集使用可能因代謝不及造成體內囤積而使耐受量下降；單次使用則易因過量而中毒，已據行政院衛生署管制藥品管理局九十三年十月十日管檢字第0930009353號函釋明確。依此函釋標準計算，上訴人持有之扣案海洛因純質淨重15.3公克，依一般最高使用劑量十毫克及最低致死劑量二百毫克計算，約可供上訴人施用七十七次（15.3÷0.2 ＝76.5）至一千五百三十次（15.3÷0.01＝1530），顯已超出一般施用海洛因毒品者正常持有之數量甚鉅。另上訴人於查獲當天經警採尿送驗結果，其尿液呈海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，固有高雄市立凱旋醫院檢驗報告在卷，惟其持有海洛因數量，既已不合一般施用海洛因毒品者持有數量之常情，是其有施用海洛因之事實，尚難為其有利之認定。並說明：依上訴人於第一審供述情節觀之，其經濟狀況並不寬裕，如係欲購買海洛因供己施用，自當衡量經濟狀況少量購買短期所需施用量以求解癮，始符常情。

今上訴人以十一萬元一次購買大量之海洛因，實與常情有違。況且扣案海洛因僅以夾鏈袋包裝，未見有任何特殊防潮措施，有卷附照片可佐，而海洛因物稀價高，且台灣地區氣候溫熱潮濕，易導致海洛因降解，不易保存，上訴人一次花費鉅資購入大量之海洛因，購入後復未為任何防潮措施，而甘冒毒品招致受潮耗損之風險，已不合理。又海洛因為政府相關治安機關查緝甚嚴之毒品，取得不易且違法，因而價格高昂，購買者錙銖必較，衡諸毒品經分裝後必有微量毒品殘留於包裝內，故分裝越多，勢必損耗越多，則若經過數度分裝，無異將喪失減損毒品之實際份量。上訴人固於第一審供稱：伊向阿牛買五錢海洛因，一錢一包，阿牛總共給伊五包，22.2公克實際上是五小包，外面再裝一個袋子成一包，伊拿其中一包在他車上加糖分裝成六包，伊分裝目的是為了試吃云云，惟衡情若為試吃，可就其中一包取出部分稀釋即可，當無分裝成六小包而使毒品增加耗損之理，且上訴人分裝六小包毛重各為1.2公克、2.0公克、1.7公克、0.5公克、0.6公克、0.1公克，顯係依購買者資金需要量，便於販賣。再者，茍上訴人分裝係為自己施用，其可自行斟酌施用量，自無加糖稀釋影響品質之必要，而加糖稀釋目的在增加重量，降低成本，增加利潤，益徵上訴人加糖稀釋分裝，意在販賣營利。上訴人購買扣案海洛因之目的，係意圖營利而販入甚明。因而就上訴人所辯：伊購買海洛因係自己要施用，因一次大量購買比較便宜云云，予以指駁，再綜合前揭證據，參互審酌，本於推理作用，為不利於上訴人之認定。經核原審並非以上訴人之自白，為其犯罪之唯一論據，且所為論斷，尚無違反客觀存在之經驗、論理法則。上訴意旨任意指摘原判決有理由不備、適用法則不當及採證違背證據法則之違法，自非適法之第三審上訴理由。㈡、本院為法律審，僅以審核下級審法院裁判有無違背法令為職責，故當事人不得向本院主張新事實或提出新證據。經查上訴人自警詢之初，乃至偵查、第一審及原審始終自白向綽號「阿牛」之男子，以十一萬元販入扣案海洛因及受贈一小包甲基安非他命之事實；且上訴人於第一審並未選任陳正達律師為其辯護人，而是至原審方委任該律師為其辯護。上訴人上訴本院後，始提出所謂：因案外人黃勝祖苦苦哀求，誤信原審辯護人陳正達律師所言，以為頂罪之結果只不過負擔持有毒品罪責，才坦承扣案毒品為上訴人所有等辯解，主張原判決所憑之自白不實云云，殊非適法之第三審上訴理由。㈢、其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘，且仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。次按裁判上一罪案件之部分得提起第三審上訴，其餘部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係指前者之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於其餘部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。原判決認上訴人一行為同時觸犯毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪部分，係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件；上訴人對販賣第一級毒品部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之持有第二級毒品部分，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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