最高法院九十九年度台上字第六六六六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第六六六六號

上訴人

甲○○原名陳振榮.

選任辯護人

江燕鴻律師

上訴人

丙○○

上訴人

丁○○

上列一人選任辯護人

周黛婕律師

上訴人

戊○○ 女民國○○年○月○○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000

住台灣省雲林縣虎尾鎮廉使里696號

己○○　男民國○○年○月○○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000

住台灣省台中市南屯區○○○街1號

癸○○　男民國○○年○月○○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000

住台灣省台中縣大雅鄉○○村○○路○段

231巷1弄35號

庚○○　男民國○○年○月○○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000

住台灣省台中市○○區○○路1段146號A

棟14樓之3

辛○○　女民國○○年○○月○○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000

住台灣省南投縣埔里鎮○○路1之5號

上 列二 人

選任辯護人　江燕鴻律師

上　訴　人　乙○○　男民國○○年○月○日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000

　　　　　　　　　　住台北市○○○路○段113巷20號2樓

　　　　　　壬○○　男民國○○年○月○○日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000

　　　　　　　　　　住台灣省台中縣大雅鄉○○○路22號

上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年四月七日第二審更審判決（九十六年度金上更㈠字第三九九號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十二年度偵字第三八二三、三八二四號，九十三年度偵字第九四、一六七號，九十三年度偵緝字第二九、三０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷（甲○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、癸○○）部分原判決認定：①、上訴人丙○○自民國九十年六月間起，與某姓名年籍不詳之成年人，共同基於以詐欺為常業之犯意，向楊明牧、徐惠貞購買徐惠貞之郵局或銀行存摺，作為人頭帳戶，楊明牧尚提供以黃瑞寬名義申請之四支行動電話給丙○○使用，丙○○即命該成年人於九十一年十二月十日上午，打電話向謝貴英詐稱得核退中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）之電話保證金新台幣（下同）一萬五千元，謝貴英因而誤信，依指示操作郵局自動櫃員機，致其帳戶內存款六萬零五百七十二元被轉帳至該人頭帳戶內，為丙○○等人領走（即原判決事實二）。②、丙○○承前犯意，與上訴人甲○○（綽號豬肉、阿榮）、壬○○（綽號吉哥）、癸○○（綽號文哥）、戊○○、己○○（綽號阿弟）、乙○○（綽號胖哥）、庚○○（綽號崔哥），及張東庚（綽號肉焿，於九十七年三月五日死亡）、侯富展（綽號阿猴）、綽號「JARRY」 、「JUDY」、「阿嘉」、「阿智」等成年人，共同基於以詐欺為常業之犯意聯絡，自九十二年三月十日起至九十二年四月二十八日止，由甲○○提供人頭帳戶，由丙○○、庚○○等人打電話向不特定人佯稱：彼等係中華電信公司台北總局人員，因自動扣繳市內電話費時發生錯誤，可退費給用戶，須持金融卡至自動櫃員機前依其指示操作，辦理退費手續等語，使原判決附表四編號1 至11之子○○等人誤信，分別依指示操作自動櫃員機，致帳戶內存款被匯入人頭帳戶內，由侯富展將款領出，扣除其酬勞後，餘款交給陳振榮、張東庚、丙○○或渠等指示之人，再按比例分配，彼等皆以此方法詐取財物並恃以為生（即原判決事實三）。③、癸○○於九十二年六月間因另案入監服刑後，仍與丙○○、甲○○、張東庚、壬○○、戊○○、己○○、乙○○、庚○○、侯富展等人共同，或尚與辛○○、「阿智」者共同基於常業詐欺之犯意聯絡，由癸○○在監獄中以書信指示犯罪計畫，自九十二年七月二十五日起至九十二年九月五日止，由辛○○於「奇摩」、「e-bay」 等網站上偽稱有網路遊戲中之寶物可出售，使原判決附表四編號12至27之丑○○等人誤信，依指示將金錢匯至陳振榮提供之人頭帳戶內，甲○○、張東庚、丙○○即通知侯富展將款領出，侯富展扣除其酬勞後，餘款交給甲○○、張東庚、丙○○或渠等所指示之人，再按比例分配，張東庚並將帳目交給己○○或戊○○，由己○○或戊○○至監獄會面時交給癸○○，彼等均以此方法詐得金錢並恃以為生（即原判決事實四）。

④、癸○○、甲○○、戊○○、己○○、丙○○、丁○○續與張東庚、陳夢珠、鄭麗珍（改名鄭築雲）、潘慧瑩（改名潘力菱）、邵雅虹、石青山（改名石深山）等人共同基於以詐欺為常業之犯意聯絡，由丙○○提供人頭帳戶及易付卡行動電話，由丁○○在全省尋找住宿及上網之網路咖啡店，由陳夢珠、鄭麗珍、潘慧瑩、邵雅虹、丙○○、石青山等人自九十二年九月十二日起至九十二年十月十四日止，於桃園縣、台南市、高雄市等地以虛構之身分，在「e-bay」 或「雅虎」拍賣網站上，張貼拍賣「手機」

、「數位相機」、「LV名牌女用皮包」等不實資訊，再告知買家已得標，要求先匯款至指定帳戶，始將標得物寄出，實際上則以一無價值之物加以包裝後寄出給買家，使原判決附表四編號32至100 之寅○○等人誤信，將款匯出，由丙○○提領後，即與買家斷絕聯絡，所得款項由陳夢珠統一分配，張東庚將詐騙所得帳目交給己○○或戊○○，由己○○或戊○○帶至監獄交給癸○○，彼等以此方式詐騙財物並恃以為生（即原判決事實五）等情。因而撤銷第一審關於甲○○、丙○○、丁○○之科刑判決，改判論處甲○○、丙○○、丁○○共同犯常業詐欺取財（丙○○累犯）罪刑，及撤銷第一審諭知戊○○、己○○、癸○○之無罪判決，改判論處戊○○、己○○、癸○○（共同）犯常業詐欺取財罪刑。固非無見。

惟查：㈠、原判決事實認定甲○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、癸○○等六人續與張東庚等人基於常業詐欺之犯意聯絡，自九十二年九月十二日起至九十二年十月十四日止共犯上揭④之犯罪，詐取原判決附表四編號32至100 之寅○○等人之財物等情。然原判決附表四編號97至100 記載犯罪發生於九十二年七月二十八日、同年月二十九日、同年月三十日、同年月三十日，犯罪方法為「在網路拍賣交易偽稱金控中心、在奇摩拍賣手錶偽稱銀行人員、在奇摩拍賣手錶偽稱銀行人員」等，所載之犯罪時間與犯罪方法，均與事實欄認定者不同，有判決理由矛盾之違失。

則甲○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、癸○○等六人犯罪之實情如何，攸關其犯罪事實之認定及涉犯罪名、犯罪所生損害等科刑應審酌之事項，原審未調查釐清，遽行判決，亦非適法。㈡、原判決認定甲○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、癸○○等六人共犯事實五（即上揭④）之犯罪，於理由欄說明扣案如原判決附表三所示之物係供犯事實五犯罪所用，且為共犯所有，依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收（見原判決第三十五頁最後一行至第三十六頁），然未於甲○○、戊○○、己○○之主文項下宣告沒收原判決附表三之物，亦屬理由矛盾。甲○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、癸○○等六人指摘原判決不當，非無理由，應認其六人部分有撤銷發回更審之原因。原判決不另諭知甲○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、癸○○等六人無罪部分（見原判決第四十二頁至第四十八頁），基於審判不可分原則，應併予發回。

二、駁回（庚○○、辛○○、乙○○、壬○○）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認庚○○、辛○○、乙○○、壬○○等四人有其事實欄所載之犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理由。就庚○○、乙○○、壬○○否認犯罪之所辯，認均不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。因而撤銷第一審關於辛○○之科刑判決，改判論處辛○○共同犯常業詐欺取財罪刑，及撤銷第一審諭知庚○○、乙○○、壬○○之無罪判決，改判論處庚○○、乙○○、壬○○（共同）犯常業詐欺取財（庚○○、乙○○均累犯）罪刑。

經查：㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決認定庚○○、辛○○、乙○○、壬○○等四人有其事實欄所載之常業詐欺犯行，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。並就確認之事實，說明上訴人等四人有共同之犯意聯絡，並分擔部分犯行，均為正犯之論據。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。㈡、本件縱除去秘密證人A1之警詢陳述，及張東庚、丙○○之警詢與偵查陳述，原判決依憑辛○○之部分自白，證人即共同被告甲○○、張東庚、丙○○、侯富展、辛○○、戊○○、陳夢珠、徐惠貞、楊明牧、黃瑞寬等人之證言，證人謝貴英、寅○○等人之證詞，謝貴英之雙向通聯紀錄，謝貴英等人之帳戶開戶資料、存提款紀錄表、轉帳或匯款單據、存款簿，網路拍賣網頁資料、網路信箱對話內容、郵局或銀行開戶與往來明細等資料、詐騙教戰手冊、詐騙績效進度表、人頭帳戶之金融卡、變造之身分證、癸○○所寫信件（信內多次提到請「胖哥」乙○○多努力，在公司內跟著團體腳步走，多勞心等）、台灣台中看守所收容人接見登記表、通訊監察譯文，暨卷內其他證據資料，仍應為同一認定。則原判決關於張東庚、丙○○之警詢與偵查陳述證據能力之論述等瑕疵，即於判決本旨不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得據為上訴第三審之理由。㈢、文書如以其「物之性質」作為證據資料者，與一般「物證」無異，得直接以文書證據本身之解讀，推論待證事實，此與以文書內容製作人所「陳述之事實」作為證據資料，為一般「供述證據」，須依傳聞法則審究其證據能力者不同。原判決援引癸○○所寫信件，係用以證明癸○○以此信件與庚○○等人聯繫，為業務運作之指示之事實，並非以信件所載內容真實與否為證據，上訴意旨認該信件為癸○○之自白，屬傳聞證據之範疇，應無證據能力，顯非依卷內訴訟資料指摘。又張東庚自承從九十二年六月間起加入此詐欺集團等語，且其業經原審判處罪刑確定，則其陳稱壬○○是實際幕後老闆等語，係本於參與此詐欺集團之實際經驗為基礎所為陳述，非個人意見或推測之詞，原審予以採信，並無違法。㈣、依原判決事實欄記載與理由欄論述觀之，原判決祇認定辛○○參與原判決事實四（即上揭③於網路詐稱販賣網路遊戲寶物）之犯罪，從而原判決理由欄記載辛○○對「事實三」之犯行坦承不諱等語，顯係文字誤植。原判決第二十六頁係指癸○○就事實三、四之犯罪，分別與壬○○、辛○○等人以共同犯罪之意思參與，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的，應就事實三、四之犯罪結果共同負責之意，故第三十四頁記載壬○○、戊○○、己○○等人共犯「事實二、三」部分，亦屬「事實三、四」

之誤載，此均與判決理由矛盾之情形有別。上訴人等四人其餘上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，對原審採證、認事之職權，漫指為違法，核與前揭得為第三審上訴理由之法定要件不相適合，應認上訴人等四人之上訴均違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十三庭

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