最高法院九十九年度台上字第六六八九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第六六八九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

王東山律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

劉烱意律師

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年八月二十五日第二審判決（九十九年度上訴字第二九四號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十八年度偵字第二二一九號、第二二二二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人甲○○之上訴意旨略以：㈠甲○○於原審已爭執證人謝宏翔（由原審另案審理）、黃建銘（經第一審判刑確定）及共同被告乙○○等於警詢中之供述無證據能力，原判決就此未於理由欄內為必要之說明，逕以「訊據被告乙○○於警詢、偵查中及本院（指原審）審理時均坦承不諱」，即採乙○○於警詢中之供述為證據，有判決理由不備及採證違背證據法則之違法。又原判決於理由欄說明乙○○、謝宏翔、黃建銘於偵查中之證述，均有證據能力，但黃建銘於民國九十八年五月二日，乙○○於同年六月八日、同年六月二十四日於偵查中之證述，均未經依法具結，原判決竟認其等上開偵查中之證述，亦有證據能力，顯有違法。

㈡原審並未查明內政部警政署刑事警察局就扣案之槍、彈之鑑定報告，有無經鑑定人具結後始為鑑定，或曾否傳訊鑑定人到庭具結作證，即認上開鑑定報告有證據能力，自非適法。㈢謝宏翔於警詢、偵查及第一審審理中就如何知悉係甲○○出借手槍予乙○○，先後有「聽說」、「臆測」，甚或「誣陷」之不一證述，又關於借槍係由甲○○、乙○○何人主動提出、甲○○是否答應、二人有無達成借槍合意等，謝宏翔之證述，亦有不一，且謝宏翔供出槍枝來源，可獲得減刑，是謝宏翔證述之憑信性，已有可疑。原判決僅憑謝宏翔之前後不一之證述，未有其他補強證據，即為不利甲○○之認定，採證違背證據法則。㈣依原判決事實之認定，甲○○係於前一天因賣茶葉給乙○○，二人始認識，乙○○因經營之ＫＴＶ店曾遭人開槍而向甲○○借用槍枝。但二人相識僅一天，甲○○何以會借槍予乙○○？且警方已函覆並無乙○○店內遭槍擊之報案紀錄，況如甲○○要借槍予乙○○防身，何以僅借給槍枝而無子彈？再乙○○證稱其回到店內看到甲○○留有槍枝，曾打電話要甲○○前來取回云云。但此僅有乙○○之證述，並無證據佐證。本件扣案之手槍，係在乙○○店內查獲，甲○○自始未持有該槍，該槍經化驗亦未發現甲○○之指紋，原判決竟認係甲○○借給乙○○，採證違背證據法則。㈤原判決於理由欄先說明甲○○於出借手槍予乙○○前，不構成「非法持有手槍罪」，嗣在未認定甲○○係於何時構成非法持有手槍下，又說明甲○○所犯非法持有手槍罪，為非法出借手槍罪所吸收，不再論罪，顯有判決理由矛盾之違法。㈥扣案之子彈三百三十九顆，依警方跟監錄影及翻拍照片所示，均在謝宏翔持有及管理中，且黃建銘證稱係謝宏翔所有，原判決僅以謝宏翔所證子彈係甲○○所有，又係在甲○○居處旁查獲，即為不利甲○○之認定，採證違背證據法則。㈦謝宏翔於偵查中證稱：「因為先前去台南找『阿俊』就是為了後來拿九十顆子彈作準備，先前去的時候，『阿俊』就把加強彈做為樣品及推銷」等語。依上開證述，縱認扣案之三百三十九顆子彈為甲○○所有，甲○○二次取得子彈，相隔僅二天，應係基於單一犯意之接續行為而取得，為屬接續犯，祇能論以一罪，原判決竟論以二罪，顯有適用法則不當之違法。㈧原判決於理由欄先說明扣案之子彈中有三十七顆不具殺傷力，嗣又說明有三十一顆不具殺傷力，前後不一，有判決理由矛盾之違法等語。乙○○上訴意旨略以：㈠乙○○於警詢及偵查中供稱，甲○○告知會帶一支槍過來給伊防身，伊當場表明不需要，隔天甲○○將槍枝與茶葉一同放在包包內，伊不在，回來後發現，伊即以電話要求甲○○取回槍枝，如乙○○有非法持有槍枝之意，何以會打電話要甲○○取回槍枝？原審就此未調查釐清，遽為乙○○不利之認定，有證據調查未盡之違法。㈡依原判決事實之認定，乙○○係因所開設之ＫＴＶ店曾遭人開槍，因而向甲○○借槍防身，但乙○○是否有報案店內遭人槍擊？又如乙○○須借槍防身，何以甲○○所借之槍內並未有子彈？又何以乙○○於警員前來時，會主動交出手槍？原判決對乙○○是否有非法持有手槍之動機，未於理由內詳為說明，有理由不備之違法等語。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人等有原判決事實欄所載犯行。因而撤銷第一審甲○○犯非法出借手槍罪及九十八年五月一日犯非法持有子彈罪部分，暨乙○○犯非法持有手槍罪部分（乙○○另犯行使偽造私文書部分，業經第一審判刑確定）之判決，改判仍論處甲○○犯非法出借手槍罪刑及共同犯非法持有子彈罪刑〔分別處有期徒刑陸年，併科罰金新台幣（下同）捌拾萬元；有期徒刑貳年，併科罰金貳拾萬元〕，仍論處乙○○共同犯非法持有手槍罪刑（處有期徒刑伍年貳月，併科罰金肆拾萬元）；另維持第一審論處甲○○共同犯非法持有子彈罪刑（九十八年四月二十九日持有部分，處有期徒刑壹年，併科罰金伍萬元）之判決，駁回甲○○在第二審此部分之上訴（甲○○所犯上開三罪，應執行有期徒刑捌年，併科罰金壹佰萬元）。已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。復按：（一）原判決於理由欄依憑乙○○於偵查、第一審及原審審理中坦承為警查獲持有扣案之手槍等情，及證人謝宏翔於九十八年五月二日及同年六月二十九日偵查中之證述，於原審審理中之部分證述，黃建銘於第一審審理中之證述，乙○○於九十八年五月三日偵查中，就有關甲○○部分，以證人身分所為之證述，扣案之手槍一支、子彈三百三十九顆，台中縣警察局東勢分局之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、九十八年四月二十四日及同年五月一日蒐證照片，內政部警政署刑事警察局九十八年六月十七日刑鑑字第0980062562號鑑驗書、九十八年十一月二日刑鑑字第0980134217號鑑驗書、九十八年七月二十日刑鑑字第0980094374號鑑驗書，原審就經鑑驗後所餘之子彈三十七顆、三０二顆彈殼予以勘驗之勘驗筆錄等各項證據資料，詳為說明甲○○有非法出借手槍犯行，及二次共同非法持有子彈犯行，乙○○有共同非法持有手槍犯行之理由。並就甲○○否認上開犯罪辯稱：九十八年四月二十七日伊人在台北，並未與謝宏翔一同前往乙○○店內，是謝宏翔借手槍予乙○○，與伊無關；又九十八年四月二十九日伊係前往台南縣北門鄉談生意，並未與謝宏翔、黃建銘一同前往購買子彈，子彈係謝宏翔擅自放在伊居處，與伊無關等語。乙○○否認上開犯罪辯稱：謝宏翔找甲○○前來賣茶葉，伊買二十五斤，隔天送來十斤，謝宏翔走後，伊見謝宏翔所揹包包掉在沙發旁，打開始知內有手槍，乃先將之藏放，並打電話要謝宏翔前來取走，伊並無向甲○○借用槍枝等語。認如何與事實不符而俱非可採等情，逐一加以指駁。

經核原判決並無證據調查未盡、判決理由不備、採證違背證據法則、適用法則不當之違法。又原判決已詳敘其認定甲○○有二次與謝宏翔、黃建銘共同非法持有子彈犯行之所憑證據及理由，另就甲○○非法出借手槍予乙○○部分，原判決並非僅以謝宏翔偵查中之證述即為上訴人等不利之認定，且於理由欄亦說明謝宏翔於原審審理中關於伊以為甲○○說有槍要支援乙○○係開玩笑，伊係臆測送去乙○○店內之茶葉中放有手槍云云，係屬迴護甲○○之詞，不足為採之理由（原判決正本第十四頁至第十五頁）。

至甲○○、乙○○二人認識僅一天，何以甲○○會借手槍予乙○○，又二人係何人主動提起，乙○○係何動機要向甲○○借槍，其所經營之ＫＴＶ店是否曾遭槍擊而曾向警方備案，甲○○所借給之槍枝何以未有子彈（依原判決之認定，甲○○借予乙○○手槍在前，另甲○○持有子彈則在其後），手槍上並無驗出指紋等均屬枝節，並不影響原判決所為之甲○○有出借手槍予乙○○，乙○○因而非法持有手槍之認定。另乙○○辯稱曾以電話要求謝宏翔取回槍枝云云，已為原判決所不採，原審因而不就乙○○是否曾要求甲○○取回槍枝為無益之調查，自難指係違法。甲○○上訴意旨㈢㈣㈥及乙○○上訴意旨㈠㈡無非就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，俱非適法之第三審上訴理由。（二）原判決於理由欄並未說明乙○○於警詢中之供述，對於甲○○係有證據能力，卻併採乙○○於警詢中關於其有被查獲持有手槍之自白，作為認定甲○○有出借手槍犯行證據之一（原判決正本第九頁），雖稍有疏略，但乙○○於偵查、第一審及原審審理中亦為相同之自白，是除去乙○○警詢之此部分自白，仍應為相同之認定，即於判決本旨不生影響，自難執此為適法之上訴理由。又原判決於理由欄並未採用謝宏翔、黃建銘於警詢中之供述及黃建銘於九十八年五月二日，乙○○於同年六月八日、同年六月二十四日在偵查中之供述，作為不利甲○○認定之證據，原判決於理由欄未說明謝宏翔、黃建銘警詢中之供述及乙○○、黃建銘上開偵查中之證述，對於甲○○是否有證據能力，自難指係違法。另囑託機關鑑定，並無必須命實際為鑑定之人為具結之必要，此觀刑事訴訟法第二百零八條第二項，已將同法第二百零二條之規定予以排除，未在準用之列自明。原判決於理由欄說明內政部警政署刑事警察局之鑑驗書有證據能力之理由（原判決正本第四頁至第五頁），經核於法並無不合。甲○○上訴意旨㈠㈡俱非適法之上訴理由。（三）被告非法出借槍枝前之非法持有槍枝，倘其係先非法持有，之後再另行起意出借，其先前之非法持有槍枝及之後之出借槍枝行為，自應分論併罰，如其係基於出借而非法持有槍枝，則其出借前之持有槍枝行為當然為出借槍枝行為所吸收，而僅論以出借槍枝罪。本件原判決僅認定甲○○將扣案手槍出借予乙○○，並未認定甲○○先非法持有該手槍，嗣始另行起意出借予乙○○，因而於理由欄說明無證據證明甲○○於非法出借手槍予乙○○前，另犯有非法持有手槍罪，其出借前之非法持有為其出借行為所吸收，不另論以非法持有手槍罪；經核並無理由矛盾之違法。甲○○上訴意旨㈤非適法之上訴理由。（四）原判決事實欄係記載甲○○與謝宏翔、黃建銘先於九十八年四月二十九日向綽號「阿俊」購買三十九顆子彈，又於同年五月一日指示謝宏翔、黃建銘向「阿俊」購買三百顆子彈等情。依原判決之事實認定，甲○○係分二次購買子彈，並未認定其係基於單一之犯意而接續購買上開子彈，因而就甲○○二次購買子彈後之持有，均論以共同犯非法持有子彈罪刑，所犯二罪，應數罪併罰，於法並無不合。另謝宏翔於偵查中證稱：「因為先前去台南找『阿俊』就是為了後來拿九十顆子彈作準備，先前去的時候，『阿俊』就把加強彈做為樣品及推銷」等語，又於原審證稱：「第一次去拿是沒有約定，在那邊談論海產時，『阿俊』拿出三十九顆子彈來，這是送的，後面這三百顆子彈，不知道是否送的，是談的隔天，（甲○○）要我十點去拿三百顆子彈」等語（原審卷㈡第三四頁）。由謝宏翔上開證述，亦難認甲○○二次犯行係基於單一之犯意而接續為之（至甲○○二次是否均係因購買取得，並不影響原判決認均係非法持有子彈之認定）。甲○○上訴意旨㈦執此指摘，自非適法之上訴理由。另原判決於理由欄已說明甲○○第二次取得之三百顆子彈中有三十七顆不具殺傷力，核與卷內資料相符（原判決正本第十五頁），嗣於理由欄雖載其中三十一顆不具殺傷力（原判決正本第二十頁、第二十一頁），顯係誤植，由原審法院裁定更正即可，尚難以此認原判決有理由矛盾之違法。甲○○上訴意旨㈧亦非適法之上訴理由。至上訴人等其他上訴意旨所指各節，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人等之上訴俱為違背法律上之程式，均予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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