最高法院九十九年度台上字第七四八八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第七四八八號

上訴人

葉耿田

上訴人

陳飛山

上訴人

洪良錦

上列一人選任辯護人

查名邦律師

上訴人

林順斌 男民國○○年○月○○日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000

　　　　　　　　　　住台灣省台南市○○區○○街50號

　　　　　　　　　　（另案在台灣台南監獄執行）

　　　　　　葉耿潭　男民國○○年○月○○日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000

　　　　　　　　　　住台北市內湖區○○○路○段56巷5弄5號1

　　　　　　　　　　樓

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年九月十五日第二審判決（九十九年度上訴字第三五０號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十八年度偵字第一五八五、二０六四、三０五三、四九一三〈原判決誤載為四一九三〉號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、葉耿田、陳飛山、洪良錦、林順斌部分 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人葉耿田、陳飛山、洪良錦、林順斌基於營利之目的，葉耿田有如原判決附表（下稱附表）2-1 所載販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，陳飛山有附表2-2所示販賣毒品海洛因，洪良錦有如附表2-3所載販賣毒品安非他命及幫助葉耿田販賣毒品海洛因，林順斌有如附表2-8 所示販賣毒品海洛因等犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處葉耿田犯如附表2-1 所示十五罪刑（均累犯，主刑定應執行有期徒刑二十一年），論處陳飛山犯如附表2-2 所示三罪刑（主刑定應執行有期徒刑八年六月），論處洪良錦犯如附表2-3 所示及幫助販賣第一級毒品二罪刑（均累犯，主刑定應執行有期徒刑八年六月），論處林順斌犯如附表2-8 所示罪刑（主刑處有期徒刑七年十月），已詳敍其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，並就洪良錦否認有幫助販賣犯意之供詞及所辯各語，認非可採，予以論述。查㈠、刑法刪除連續犯規定之前，就多次販賣毒品行為，除行為人基於營利之目的而販入毒品後，第一次賣與他人之行為，因乃接續原先販入之犯意而為，應認基於單一犯意之接續行為，得依接續犯論以包括之一罪外，通說係論以連續犯，從而於刪除連續犯規定後，其第二次以後之單純賣出行為，即應依數罪併合處罰，方符立法本旨。原判決就葉耿田於營利販入毒品海洛因、安非他命後，於附表 2-1所示時、地多次賣與如附表2-1之人，及其中附表2-2並與陳飛山共同販賣等犯行，認應一罪一罰，而非包括一罪之集合犯，其適用法則並無違誤。葉耿田與陳飛山執以上訴，均謂應成立集合犯云云，其所持法律見解即不無誤會，並非適法之第三審上訴理由。㈡、犯毒品危害防制條例第四條販賣毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，依同條例第十七條第一項減輕或免除其刑之規定，必以調查或偵查犯罪職務之公務員對於毒品來源者所發動之調查或偵查程序，係出於犯罪行為人之供出，並進而確實查獲與犯罪行為人具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係或其對向性正犯者，始足該當；倘犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之人，僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，或雖經指認但並未因此而確實查獲被指認人之犯行，或在犯罪行為人供出其毒品來源之前，該毒品由來之人業經調查或偵查機關知悉或鎖定偵辦者，均與上開之規定不侔，自不得獲邀減免其刑之寬典。原判決已說明陳飛山於民國九十八年一月十九日指認葉耿田之前，警方早因監聽而知悉葉耿田有販毒及與葉耿潭聯絡赴台北販入毒品等事實，因認陳飛山不合於上開減免其刑之要件等由綦詳，而依原判決之認定，葉耿田所供出其毒品來源之「張明健」，則另案通緝中，卷內亦無所謂有因此而查獲正犯「張明健」之情事，原判決未依上開條例第十七條第一項規定減輕或免除其刑，尚無違誤。陳飛山與葉耿田之上訴意旨，或仍執其供出葉耿田之陳詞，而就原判決已為指駁說明事項，重為事實上之爭辯，或徒憑一己之見，漫謂其有上開減免其刑規定之適用，均難謂適法。㈢、關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就葉耿田、林順斌部分於量刑時，已本於犯罪行為人之責任基礎，具體審酌刑法第五十七條各款所列情狀，予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，並無裁量權濫用或違反比例原則之情形。是其二人之上訴單純就科刑輕重為爭執，自非第三審合法之上訴理由。㈣、原判決綜核案內證據資料，本於調查所得，相互勾稽之結果，憑為判斷林順斌、洪良錦部分犯罪事實，並依確認之事實，說明其二人成立犯罪之論據，核無違背客觀存在之證據法則，自屬原審採證認事之適法職權行使，尚無判決理由不備之違背法令可言。

林順斌、洪良錦上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依上所述，葉耿田等四人上訴違背法律上之程式，俱應予駁回。

貳、葉耿潭部分查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人葉耿潭因違反毒品危害防制條例案件，不服原審判決，於九十九年十月二日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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