最高法院九十九年度台上字第七八○九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第七八○九號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

林育青

選任辯護人

歐陽志宏律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年九月二十三日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第一二六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第二三二八○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定：查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。係採義務沒收主義。而刑法第四十條規定：沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之。違禁物或專科沒收之物，得單獨宣告沒收。原判決雖認經警持搜索票在被告林育青處查扣之海洛因四包、夾鏈袋、磅秤、研磨機等器具，與本件犯罪事實無涉，但上述毒品、器具等既經檢察官在起訴書中敘明，並請求依法宣告沒收，原判決自無對此恝置不論之理，其既未論被告以單純持有第一級毒品罪，又怠於說明不予沒收銷燬之理由，要難謂為適法。㈡、被告販賣予黃川財等人之海洛因，既據起訴書載明係被告於不詳時地向綽號「安仔」之不詳姓名成年男子購買後賣出，原判決理由亦稱被告就扣案之其中一包海洛因，自承係向「安仔」買入，則其與「安仔」間之販入與賣出毒品行為究竟如何，即應有所說明，乃竟對此全無交代，自有判決不載理由之違誤。上訴人即被告林育青上訴意旨略稱：㈠、原判決認被告有販賣海洛因予黃川財，雖係以黃川財在偵查中之證述及通訊監察譯文為其論據，但黃川財經檢察官提示該監聽譯文時，仍證述「買四分之一錢」

，而依原判決附表（下稱附表）一所載之監聽內容，黃川財是說「要半」，並未言及要買「四分之一錢」，則黃川財在偵查中證述向被告購買海洛因之數量，與監聽譯文所載內容即不相符。原判決究從何得知被告有販賣海洛因四分之一錢予黃川財，該監聽譯文內容何以得為被告販賣海洛因之佐證？未見於理由中說明，即逕為不利被告之認定，有判決理由矛盾及理由不備之違法。又檢察官於偵查中是否確有向黃川財提示上開監聽譯文之完整內容，黃川財之證述是否就附表一之監聽譯文而為？原審應再傳喚黃川財直接調查或勘驗該偵查中之訊問錄音帶，以查明是否確有該偵訊筆錄所載之提示監聽譯文內容，原審恝置不理，有調查未盡之違法。㈡、黃川財於警詢時雖證述其共向被告買過二次海洛因，都是以新台幣（下同）六千元代價買四分之一錢；然在第一審及原審時，則改稱其拿錢拜託被告代為購買毒品等語。其前後證述不同，究係何者為真，自應調查其他證據以資審認。黃川財在第二次警詢時就民國九十七年四月二十四日監聽譯文內容所載其叫被告來拿錢一節，係稱其叫被告來拿向被告購買毒品的錢，明確表示之前即向被告購買毒品，四月二十四日始叫被告去拿之前購買毒品的錢。然原判決引據為論罪基礎之九十七年四月二十四日監聽譯文內容為「（黃）：你來拿錢『好嗎』（林）：你是那個，哦好」，以常理論，黃川財既要被告前去收取購買毒品的錢，被告又豈會拒絕，其通話內容應是「你可以來收錢了」，或是「錢還你，過來拿錢」等語才符常理。原審既將上開監聽譯文引為論罪基礎，然該譯文內容攸關黃川財在審判中之證述與警詢、偵查中所供前後不同，究係何者為真之判斷，被告在審判中均辯稱係黃川財拿錢，拜託被告代為購買毒品，並非直接向被告購買，對照黃川財於第一、二審之證詞，其譯文內容中原來對話之意思亦相符合。原審就此部分漏未詳查比對，遽以黃川財在審判中之證述無非事後迴護之詞，而不予採信，但未就有利被告之證據，說明不採之理由，難謂無理由不備之違法云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定被告確有於九十七年五月十三日晚上以六千元代價，販賣第一級毒品海洛因四分之一錢予黃川財之犯行。因而撤銷第一審之判決，改判論處被告販賣第一級毒品罪刑（累犯，依刑法第五十九條酌減其刑後，處有期徒刑十六年），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：原判決於理由中除敘明「被告於九十七年四月二十四日以六千元之代價出售第一級毒品海洛因四分之一錢予黃川財之事實並非起訴範圍，而此部分未經起訴之事實與被告有罪部分之事實亦無實質上或裁判上一罪等審判不可分之關係」（見原判決第五頁第十八至二一行）外，並未引據被告於九十七年四月二十四日與黃川財電話通聯之監聽譯文內容為判決之基礎，被告以此指摘原審有調查未盡等違法，即顯非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。而證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。黃川財在偵查中經訊以：「五月十三日晚上你有打電話向林育青表示要買海洛因？」時，證稱：「是。每次買四分之一錢，六千元，共買二次」（見偵二卷第八頁），復在第一審及原審更審前供稱其前開證言實在，其確有於前揭時間向被告購買六千元之海洛因各等語（見一審卷第五八頁反面、第六十頁，上訴卷第六一頁）；而被告除於偵查中自白其販賣海洛因予黃川財屬實外（見偵二卷第六頁），在原審亦自承附表一之監聽譯文內容確為其與黃川財之通聯對話（見更㈠卷第四六頁）。

則原審踐行證據調查程序後，以黃川財前揭證言及執行通訊監察之監聽譯文資為被告自白本件販賣海洛因予黃川財之佐憑（見原判決第二頁末六行至次頁第九行），非唯與卷證資料並無不合，於證據法則亦屬無悖，要難僅因監聽譯文所載之毒品交易數量與黃川財在偵查中之證述未盡相符，即遽指該監聽譯文或黃川財之證言與本件犯罪事實不具關連性，而不得作為認定犯罪事實之基礎。又黃川財在第一審及原審更審前，業分別到場作證，並接受交互詰問，原審準備期日，受命法官詢以：「是否需傳證人到法院對質、交互詰問？」時，被告及其辯護人均認無再行傳喚證人到場之必要，且審判期日，渠等亦陳稱無任何證據請求調查（見更㈠卷第四六頁、第六五至六六頁）。則原審以本件事實已臻明瞭，認無再傳喚黃川財到場以為無益調查之必要，即無調查未盡之可言。再者，從刑，係附隨於主刑之處遇。無主刑，即無從刑。被告經法院為有罪之科刑判決或免刑判決時，案內之違禁物或查獲之毒品，不問檢察官有無聲請宣告沒收，依主刑與從刑不可分之原則，法院固應依法宣告沒收，惟該從刑既係附隨於主刑，若本案扣押之違禁物或查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者全然無關，該扣押之違禁物或查獲之毒品即不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收。原判決以扣案之海洛因四包（合計淨重一八‧六一公克）、夾鏈袋三包、磅秤一台、研磨機一台及行動電話等物，與被告本件販賣海洛因予黃川財之犯行不具任何關連性，而未於主刑項下併予宣告沒收，依上揭說明，尚難遽指違法。至上開扣案毒品，非不可由檢察官單獨聲請宣告沒收，或因其他罪嫌依法另行起訴，同時請求法院一併處理。檢察官及被告其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無上訴意旨所指之違法情形；或係以片面之自我說詞，就原審採證認事之職權行使或與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。其等上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

K