最高法院九十九年度台上字第七八一三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第七八一三號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

曾文錡

上列上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年四月二十二日第二審更審判決（九十八年度重上更㈤字第二六九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第一三二六四、一三二六八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、刑法第五十九條規定犯罪情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然須犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。

被告曾文錡（下稱被告）自民國九十年十一月十五日經檢察官查獲後，原均否認有圖利犯行，直至原審更㈣審及此次更審時，始行認罪，能否謂其犯後態度良好，且有悔悟之心？又被告於競選立法委員期間，利用其擔任台南縣永康市市長，主管全市事務，明知台南縣政府頒布之「台南縣縣有財產管理自治條例」第三十三條規定，縣有非公用財產僅得供各機關、部隊、公立學校臨時性或緊急性之公務或公共使用，竟圖一己之私，違背前開規定，將屬縣有非公用財產之永康市舊圖書館三樓供己私人選舉使用，依當時情況觀之，在客觀上並無引起一般人同情之原因與環境，原判決依刑法第五十九條規定酌減其刑，自有適用法則不當之違法。㈡、被告前於八十四年、八十五年間，另因涉犯利用其永康市長之職權，違背法令，而圖自己不法利益之犯行，經原審法院以九十七年度重上更㈣字第一三一號判決判處有期徒刑六年，褫奪公權四年在案，足見該案犯罪情節非輕，雖該案尚未判決確定，但本件被告經判處罪刑後，是否足以策其自新而無再犯之虞，尚非令人無疑，且本件被告倘予宣告緩刑，嗣前開案件如經判決有罪確定，勢須撤銷本件緩刑，原判決諭知被告緩刑即非妥適，其復未說明該緩刑宣告是否足以策勵被告自新之理由，亦嫌理由不備。㈢、證人徐正雄於法務部調查局台南縣調查站（下稱調查站）調查員詢問時已陳稱被告係自九十年四月二十三日起，以月薪新台幣（下同）二萬一千元，聘僱其擔任永康市公所工務課之技術單工，但實際上則在被告之立法委員競選服務處幫忙，僅偶而充當該公所工務課課長之公務車司機，或陪同被告外出視察，且因被告之競選服務處原在永康市公所旁邊，故其均能按時簽到、簽退，嗣被告成立競選總部後，因距離市公所較遠，其皆每隔

二、三日才到市公所補簽到、簽退，惟其均未在永康市公所上班；嗣於偵查中亦稱被告安排其到永康市公所上班，每月支薪二萬一千元，實則幫被告助選。與徐正雄同係永康市公所臨時技術單工之證人陳淑雅、郭毓娟、陳春福於第一審亦均證陳其等如因公外出時，均須填寫公出登記簿，卷附永康市公所九十六年十月十八日所人事字第０九六００三九０四一號函並敘明：「因處理公務須離開服務機關惟時間不長且無連續性者，其差勤管理多用『公出』登記，本所臨時人員如有上述情形，須填寫公出登記簿，經單位主管核准後始得離開，不涉及差旅費之報支，毋庸填寫差旅單」。原判決僅以徐正雄嗣於第一審中已否認其於調查站及偵查時所述為真實，及徐正雄於任職期間均有簽到、簽退之紀錄，即遽認徐正雄確在永康市公所上班，並非兼在被告之立法委員競選服務處工作，對同係永康市公所臨時技術單工，何以陳淑雅、郭毓娟、陳春福等人如因公外出，均須填寫公出登記簿，而徐正雄卻查無其公出登記資料，復未敘明其理由，並有判決不載理由之違誤云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定被告確有其事實欄所載之犯行。因而撤銷第一審關於被告部分之不當科刑判決，經比較新、舊法後，改判仍論處被告依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖自己不法利益，因而獲得利益罪刑（於依貪污治罪條例十二條第一項及刑法第五十九條規定遞減其刑後，量處有期徒刑一年三月，減為有期徒刑七月又十五日，緩刑五年）。並以公訴意旨略稱：被告承前同一圖利之概括犯意，明知公務員除依法令外，不得兼任他項公職或業務，同時公務員亦不得擔任助選員，為使徐正雄擔任其競選立法委員之助選員，竟於九十年四月二十三日聘請徐正雄擔任永康市公所工務課司機，每月支薪二萬一千元。實則擔任被告競選立法委員之助選員，未在永康市公所內擔任臨時單工職務，即以公款支付被告個人之競選工作。迄至九十年十月間，因有永康市公所人員質疑徐正雄之身分，徐正雄乃於同年月三十日辭去該職，但仍繼續在被告之立法委員競選總部工作，徐正雄計支薪十三萬一千六百元，使被告減省該部分支出而圖得不法利益，因認被告此部分亦涉犯對於主管之事務圖利罪嫌云云。

但經審理結果，以公訴人所舉之證據資料，經查並無任何適合於被告此部分犯罪事實認定之證據，被告此部分被訴對於主管之事務圖利罪嫌，尚屬不能證明。因公訴人認此部分與被告上開經判決有罪部分有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，均已詳細說明其採證認事之理由，所為論斷，亦俱有卷內資料可資覆按。對於徐正雄於調查站調查員詢問時雖陳稱被告係自九十年四月二十三日起，以月薪二萬一千元，聘僱其為永康市公所工務課技術單工，但其並未在永康市公所上班，實際上大都在被告之立法委員競選服務處幫忙，僅偶而充當該公所工務課課長之公務車司機，或陪同被告外出視察，且因被告之競選服務處位在永康市公所旁邊，其均能按時簽到、簽退，嗣被告所成立之競選總部，雖距市公所較遠，其亦能每隔二、三日到市公所補簽到、簽退，其後於偵查中復供稱係被告安排其至永康市公所上班，月薪二萬一千元，實際上則幫被告助選云云，但嗣於第一審已否認其於調查站及偵查中之前開陳述為真實，改稱其確有按時在永康市公所工務課上班，其於九十年四月二十三日到市公所任職時，未聽聞被告欲競選立法委員，被告及證人劉坤仲、許邦畿、蔡北淇、沈清泉亦均證陳被告在九十年五月前，尚未表示欲參與競選立法委員，且依證人張清次、王峻明、黃文宏、王有瑞之證述及卷附永康市公所工務課簽到、簽退紀錄記載，徐正雄在九十年四月二十三日至同年十月三十日任職永康市公所工務課臨時技術單工期間，皆有按時簽到、簽退，亦有從事駕駛公務車、協助測量等工作，如何已足認定徐正雄於調查站及偵查中之前開陳述俱與事實不符而難以採信；卷附永康市公所九十六年十月十八日所人事字第０九六００三九０四一號函雖敘明：「因處理公務須離開服務機關惟時間不長且無連續性者，其差勤管理多用『公出』登記，本所臨時人員如上述情形，須填寫公出登記簿，經單位主管核准後始得離開，不涉及差旅費之報支，毋庸填寫差旅單」，陳淑雅、郭毓娟、陳春福於第一審亦均陳稱其等如因公外出，須填寫公出登記簿，但證人王峻明已證陳永康市公所工務課人員於因公外出時，向其口頭報告或填寫公出單皆可，徐正雄於任職該課期間，如其依人民之陳情而指派徐正雄前往實地察看時，雖係公出，其並未要求徐正雄須填寫公出登記簿，參酌卷附永康市公所公出登記簿，自九十年四月間起至同年十月間止，亦均無陳淑雅、郭毓娟、陳春福或該公所工務課其他臨時技術單工之外出登記紀錄，前揭永康市公所函示內容及陳淑雅、郭毓娟、陳春福之陳述，如何之俱不足資為不利於被告之認定。亦皆予詳加說明。上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘。上訴意旨㈢，仍執前開陳詞，據以指摘原判決有不載理由之違背法令，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：㈠、刑罰之量定，及是否適用刑法第五十九條酌量減輕被告之刑，均屬法院得依職權裁量之事項。原審以被告使用永康市舊圖書館三樓，供作私人選舉之用，固有不當，但被告係一時貪圖便利，所圖得之不正當利益僅二萬四千二百二十八元，使用該舊圖書館三樓之時間，亦僅三個月餘，於原審更㈣審時即已認罪，在原審此次更審中更坦承所為錯誤，並於經檢察官查獲後，即自行繳納所圖得之部分電費及水費，盡力減少永康市公所之損失，犯後態度良好，又知悔悟，參酌被告所圖得之不法利益，較之動輒圖得數百萬元、甚或數千萬元、億元者，對社會所造成之危害，大相逕庭，然法律對此項犯罪所處之法定最低度刑，卻同為「五年以上有期徒刑」，不可謂不重，況被告犯罪當時為永康市長，倘其依規定程序填具申請單，辦理借用手續，當無本件犯行之發生，是其犯罪情節尚非嚴重，如依貪污治罪條例第十二條第一項之規定減輕其刑後，宣告最低度之有期徒刑二年六月，猶嫌過重，情輕法重，在客觀上顯足以引起一般人之同情而可憫恕，因依刑法第五十九條規定，酌量遞減輕其刑，尚難指為與法有違。㈡、依刑法第七十四條規定宣告緩刑，固須以被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，始得為之，惟上開所謂受有期徒刑以上刑之宣告，係指宣告其刑之裁判確定者而言（司法院院解字第二九一八號解釋參照）。本件被告於八十四年、八十五年間雖因涉犯八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第四條第一項第三款、第二項之經辦公用工程收取回扣未遂罪，經原審法院於九十六年十二月十日，以九十七年度重上更㈣字第一三一號刑事判決判處有期徒刑六年，禠奪公權四年，但於原審判決時尚未確定，有被告前案紀錄表及前開案件刑事判決正本在卷可按，揆諸前揭說明，自非不得宣告緩刑。原判決諭知被告緩刑，並已說明其理由，亦無上訴意旨㈡所指之違誤。綜上所述，檢察官上訴意旨所指，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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