最高法院九十九年度台上字第七八七二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第七八七二號

上訴人

張仲瑋

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年八月五日第二審判決（九十八年度上訴字第四三五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第一七一一九號，九十七年度毒偵字第五一○四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、轉讓禁藥（「ＭＤＭＡ」）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人張仲瑋有其事實欄一所載轉讓第二級毒品即禁藥ＭＤＭＡ（俗稱「搖頭丸」），及第三級毒品「愷他命」予溫惠婷、王聖元及楊愛琳施用之犯行，因而撤銷第一審關於此部分科刑之判決，改判依想像競合犯關係，從一重論上訴人以明知為禁藥而轉讓罪，處有期徒刑一年。已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於原審已坦承此部分犯罪），俱有卷存證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略以：原判決認定伊轉讓第二級毒品即禁藥「ＭＤＭＡ」（淨重未逾十公克）之犯行，同時成立毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪，及藥事法第八十三條第一項明知為禁藥而轉讓罪，為法規競合，依「重法優於輕法」之原則，擇一適用較重之藥事法第八十三條第一項明知為禁藥而轉讓罪處斷。惟毒品危害防制條例於民國九十八年五月二十日修正公布，以法規新舊比較而言，九十八年五月二十日修正公布之毒品危害防制條例應為新法，而九十三年四月二十一日修正後藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥之處罰規定則屬舊法，依「新法優於舊法」之原則，伊轉讓「ＭＤＭＡ」之行為，自應適用修正後之毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪處斷，且應有同條例第十七條減刑規定之適用。乃原判決卻適用舊法之藥事法第八十三條第一項明知為禁藥而轉讓罪處斷，並以伊雖於偵查及審判中自白犯行，但本件既未適用毒品危害防制條例第八條第二項規定論科，即無適用同條例第十七條第二項規定減刑之餘地，其論斷自有不當云云。惟按刑法學理上所稱「法規競合」（或法條競合），係指因單一行為而發生單一之犯罪結果，與數個刑罰法律規定之犯罪構成要件全部或一部符合，因法規之錯綜關係，致同時有數個法規競合可資適用時，祇能依⑴重法優於輕法。⑵特別法優於普通法。⑶基本法優於補充法。⑷全部法優於一部法。⑸狹義法優於廣義法。⑹後（新）法優於前（舊）法等原則，選擇其中一個最適當之法規作為單純一罪予以論處，而排斥其他法規之適用。惟其中「特別法優於普通法」及「後法優於前法」原則，應排除普通法較特別法處罰為重，或前法之處罰較後法為重之情形，亦即普通法或前法之處罰較特別法或後法之處罰為重時，仍應適用「重法優於輕法」之原則，此為法律當然之解釋。又「ＭＤＭＡ」係屬藥事法所規定之禁藥，亦屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，均不得轉讓。行為人明知為禁藥而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第八十三條第一項之明知為禁藥而轉讓罪，此乃屬法規競合之情形。原判決以上訴人轉讓「ＭＤＭＡ」之數量，未逾行政院所公告加重其刑之標準即淨重十公克，不合毒品危害防制條例第八條第六項加重其刑之規定，乃依「重法優於輕法」之法理，擇一適用藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪處斷，於法尚無不合。至上訴人雖於偵查及審判中自白轉讓「ＭＤＭＡ」之犯行，而符合毒品危害防制條例第十七條第二項減刑之規定；但原判決以上訴人轉讓「ＭＤＭＡ」部分既未適用毒品危害防制條例第八條第二項規定論科，依法律不得裂割適用之原則，自無適用上述減刑規定之餘地，其論斷於法亦無違誤。上訴意旨謂原判決就其轉讓「ＭＤＭＡ」部分，應依「新法優於舊法」之原則，擇一適用毒品危害防制條例第八條第二項規定論以轉讓第二級毒品罪，並依同條例第十七條第二項規定減輕其刑云云，而據此指摘原判決不當，依上述說明，顯屬誤解。至其餘上訴意旨無非仍就原判決已明確認定詳細說明之事項，再事爭辯，均非依據卷內資料為具體之指摘，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。按之首揭說明，其此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

貳、販賣第二級毒品（「ＭＤＭＡ」）部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人被訴販賣第二級毒品「ＭＤＭＡ」及第三級毒品「愷他命」案件，原判決係依想像競合犯關係從一重依販賣第二級毒品罪處斷。上訴人不服原審判決，於九十八年八月十七日具狀聲明上訴，並於同年九月一日提出上訴理由狀；惟其上訴理由狀僅就原判決關於上訴人轉讓禁藥「ＭＤＭＡ」部分敘述上訴之理由；對於原判決關於上訴人販賣第二級毒品「ＭＤＭＡ」及第三級毒品「愷他命」部分，並未敘述上訴之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴，自非合法，亦應併予駁回。

參、轉讓第三級毒品（「愷他命」）部分：上訴人所犯毒品危害防制條例第八條第三項轉讓第三級毒品「愷他命」部分（轉讓數量未逾淨重二十公克），依刑事訴訟法第三百七十六條第一款之規定，係屬不得上訴於第三審法院之案件，雖與此部分具有想像競合犯關係之轉讓禁藥「ＭＤＭＡ」重罪部分得提起第三審上訴，致上述不得上訴於第三審法院之輕罪部分依法亦得併予提起上訴，但仍應以該轉讓禁藥重罪部分之上訴合法為前提，茲該重罪部分之上訴既非合法，而應從程序上予以駁回，有如前述，則輕罪之轉讓第三級毒品「愷他命」部分自無從依審判不可分之原則為實體上之審判，故此部分上訴亦為法所不許，應一併駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

Ｍ