最高法院九十九年度台上字第八一一五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第八一一五號

上訴人

宋秀英

選任辯護人

梁水源律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十月十二日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第二八六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第二二０六九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人宋秀英上訴意旨略稱：㈠證人黃二郎就有無向上訴人購買第一級毒品海洛因（下稱海洛因）及次數，於警詢、偵查及第一審證述前後不一，顯有瑕疵。原判決採為認定上訴人犯罪之依據，自非適法。㈡原判決以證人魏皓展、黃二郎偵查中供述為不利上訴人之認定，並以上訴人與魏皓展、黃二郎間之通訊監察譯文為補強證據。惟上訴人與魏皓展、黃二郎之通訊監察譯文並無提及買賣毒品之種類、數量、價金等相關事項，無法作為魏皓展、黃二郎不利上訴人指述之佐證，原判決亦未說明該等通訊監察譯文與上訴人販賣海洛因有何關聯性，逕認上訴人有本件犯行，自有違背證據法則及判決不備理由之違法。㈢上訴人與魏皓展、黃二郎之通訊監察譯文內容僅提及相約見面，並無就買賣價金、標的達成合意，縱認二人係為交易毒品而聯絡，亦無從證明上訴人販賣行為已屬既遂。原判決論以上訴人販賣海洛因既遂罪刑，適用法則顯有不當。㈣當事人間雖有交付現金與交付毒品之行為，倘不具營利意圖，亦僅成立轉讓毒品，而非販賣毒品。原判決理由僅以上訴人分別販賣魏皓展、黃二郎海洛因，及收取現金，並未說明上訴人係意圖營利，即認上訴人成立販賣毒品犯行，有判決理由不備之違法。㈤證人魏皓展於第一審證稱：那時警員來我家，很兇，我剛睡醒，警員在警車上叫我供出來，配合他，可以讓我緩起訴，事實上上訴人沒有拿毒品賣給我。我在檢察官面前也是要配合筆錄這樣講；證人黃二郎於第一審證稱：那時候我吃藥，迷迷糊糊的，我自己講話也記不起來，記憶力變得很差各云云，足見魏皓展、黃二郎偵查中陳述顯有不可信之情況。原判決並未說明二人偵查中陳述並無顯不可信之情況，僅以二人於偵查中陳述，記憶猶新，且較無受外力干擾或事後串謀之情形，認具有證據能力，顯有違背證據法則。㈥原判決事實認上訴人於如原判決附表一（下稱附表一）編號一至十七所示時間、地點先後十七次販賣海洛因予魏皓展、黃二郎施用，並取得現金等情。惟原審於訊問上訴人「被訴事實」時，竟未就附表一編號一至十七之事實加以訊問，遽為辯論終結，訴訟程序顯然違法。

㈦原審審判期日僅向上訴人提示扣押筆錄，並未提示扣案證物海洛因三八包、分裝紙袋三包、手機二支等證據供上訴人辨認，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈧扣案海洛因三八包係於民國九十八年八月五日自上訴人住處查獲，原判決並未說明海洛因三八包與上訴人附表一所示販賣海洛因犯行有何關聯性，即依毒品危害防制條例第十八條諭知沒收，有判決適用法則不當之違法。㈨證人黃二郎警詢證述及偵查中證述不符，原判決認係傳聞證據而不具證據能力，卻未說明得否用以彈劾其偵查中陳述之憑信性，亦有違背證據法則云云。

惟查原判決依憑證人魏皓展、黃二郎於偵查中、第一審之證詞，上訴人與魏皓展，黃二郎分別持用0000000000、00

00000000、0000000000號行動電話之通訊監察譯文，原審勘驗筆錄、現場蒐證照片、台北縣政府警察局蘆洲分局北縣警蘆刑字第０九八００四０二二六號函，扣案海洛因三八包、上訴人販賣海洛因所用之分裝紙袋三個、上訴人持用之0000000000號行動電話、法務部調查局濫用藥物實驗室調科壹字第０九八二三０二二六一０號鑑定書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人犯如附表一編號第一號至第一七號所示共十七罪各罪刑（各處有期徒刑五年四月），併為從刑之諭知，已詳述其所依憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認犯罪所持辯解，認係卸責之詞，不足採信，分別在判決內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。按㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。而施用毒品者指稱向某人買受毒品之證詞，固不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以補強其真實性。惟所謂補強證據，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言。

所補強者，並不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。

又證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法。本件原審係依憑證人魏皓展、黃二郎於偵查中指證分別於附表一編號第一至一七號所示時間、地點向上訴人購買海洛因，均已交易完成等情，並以上訴人自承曾於附表二、三所示時間（即附表一編號一至一七所示各次犯罪時間）以行動電話聯絡魏皓展、黃二郎見面；且上訴人與魏皓展、黃二郎間之通訊監察譯文內容係為交易毒品而聯繫，作為魏皓展、黃二郎偵查中指證向上訴人購得海洛因之補強證據，復斟酌其他證據，認定上訴人有本件之犯罪事實。對於上訴人否認犯罪之辯解，認不足採，就證人魏皓展、黃二郎於第一審改稱：與上訴人電話聯絡見面係向上訴人借款云云，以上訴人與魏皓展、黃二郎間之通訊監察譯文內容語意隱晦，復未敢言明雙方交易之物品，核與一般正常物品買賣有別，反與毒品交易情形吻合，且二人就向上訴人借款之金額、時間等具體事實，均無法明確陳述，亦與常情不符，自應以二人偵查中陳述為可採，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法。上訴意旨㈠

㈡㈢置原判決已說明之事項並屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，均非適法之上訴第三審理由。㈡販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，倘基於意圖營利而販入或售出，有一於此，其犯罪即屬完成。所謂「意圖」，並不以買賤賣貴而從中得利為必要。原判決於理由說明：上訴人既分別販賣海洛因給魏皓展、黃二郎，同時向二人收取如附表一編號一至一七所示之現金，顯見雙方即有交易之對價關係，上訴人當有營利之意圖無疑等語（見原判決理由貳、一、㈥），於法無違，亦無上訴意旨

㈣所指判決理由不備之違法。㈢證據能力與證據之證明力不同，前者乃指立證資料得為證據之法律上資格；後者則指其證據於證明某種事實，具有何等實質之價值。證據能力乃資格之有無，證據證明力則為效力強弱之問題。而刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。所謂顯有不可信之情況，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，自應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者層次有別。原判決於理由壹、二說明認定證人魏皓展、黃二郎於偵查中之陳述，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，自有證據能力之依據。另於理由貳、一、㈡就魏皓展、黃二郎於偵查中及第一審證述不一，說明魏皓展、黃二郎於偵查中之陳述，係接近案發時間，記憶較為清楚，亦無事後串謀之情形；嗣第一審改稱係向上訴人借款云云，顯與事理有違，認二人於偵查中陳述較第一審陳述為可信，係屬證據證明力之說明，於法並無不合。上訴意旨㈤所指，尚有誤會。㈣依卷附原審審判筆錄記載，原審審判長於九十九年九月二十八日審理期日時，已就上訴人被訴如附表一所示時間、地點，先後以附表一所示數量及金額販賣魏皓展、黃二郎海洛因之犯罪事實加以訊問，並給予上訴人表示意見之機會（見原審卷第六八頁背面至六九頁），上訴意旨㈥所指，顯非依據卷內證據資料具體指摘之適法上訴第三審理由。㈤刑事訴訟法第一百六十四條第一項規定：「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」，該規定本旨，乃基於直接審理原則，於審判庭提示判決基礎之證據資料，令其辨認，用以擔保證據資料之真實性，兼具保護被告之防禦權。倘審判期日已就與證物具同一性之紀錄，例如證物照片、毒品之鑑定報告、扣押筆錄提示被告辯論，被告亦表示無意見，則提示證物照片、毒品之鑑定報告扣押筆錄與提示證物之效用既無分軒輊，自無違程序正義之遵守。本件原審審判長於審判期日雖未當場將扣案海洛因三八包、分裝紙袋三包、手機二支提示上訴人辨認，但已提示扣押筆錄命上訴人表示意見，上訴人及選任辯護人並均當庭表示無意見，有審判筆錄在卷可憑（見原審卷第六八頁），自無上訴意旨㈦所指應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈥查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第

一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第十八條第一項前段定有明文。又以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，應於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬。原判決於理由說明扣案粉末三八小包，經鑑驗結果為海洛因，不論屬於上訴人與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之，並於附表一編號十二所示犯行（即上訴人於九十八年八月二日最後一次犯行）中諭知沒收銷燬（見原判決理由貳、四、㈠），核無不合，上訴意旨㈧所指，尚非適法之上訴第三審理由。

㈦黃二郎於警詢指稱於九十八年七月二十七、二十八、二十九日向上訴人購買海洛因；偵查中則稱係於同年七月二十二、二十三、二十七、二十八、三十日向上訴人購買海洛因，所述雖有出入，然黃二郎於警詢、偵查中均指證有向上訴人購買海洛因，且黃二郎於偵查中亦指證：警詢時因服用藥物，記憶不清，但可以確定（九十八年）七月二十七、二十八、二十九日三天有向上訴人購買海洛因，購買之次數、時間應以偵查中所述為正確云云（見偵字第二二０六九號卷第一三七頁）。足見黃二郎警詢所述，尚不足以彈劾其於偵查中陳述之憑信性，原判決未加說明，核與判決結果不生影響，自不得執為適法之上訴第三審理由。其餘上訴意旨所指，或對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已經說明事項，任意指摘為違法，或於原判決本旨不生影響之爭辯，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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