最高法院九十九年度台上字第九三四號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台上字第九三四號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年十二月十七日第二審判決（九十八年度上訴字第二二０八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第六五三０、六八六一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敍明依憑被告甲○○於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審之自白，核與證人盧聰郎、林素珍、黃昆偉於警詢、檢察官訊問時之證述相符，並有被告與黃昆偉分別持用門號0000000000、0000000000行動電話為通話之通訊監察錄音譯文、蒐證照片等在卷可稽，暨為警在被告身上查獲之白色粉末一包、諾基亞廠牌行動電話機具一支、現金新台幣（下同）二千六百元、在被告住處查獲之葡萄糖一盒、電子磅秤一台、夾鏈袋一包扣案可資佐證。上開白色粉末一包，經法務部調查局鑑定結果，認定含有第一級毒品海洛因成分等情，有該局濫用藥物實驗室民國九十八年四月六日調科壹字第09823010750號 鑑定書附卷可憑，資以認定被告有原判決犯罪事實欄所記載之犯罪事實。並敍明被告犯販賣第一級毒品既遂（共計二罪）、未遂罪，於偵查、審判中均自白犯行，爰均依九十八年五月二十日修正公布毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，減輕其刑；被告販賣海洛因數量不多，所得金額僅一、二千元，倘科以販賣第一級毒品罪之法定最低本刑無期徒刑，仍嫌過重，客觀上足以引起一般之同情，可謂情輕法重，其犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑；被告於九十八年三月五日下午三時三十分許，賣出海洛因予盧聰郎部分，已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第二十五條第二項規定，減輕其刑，並予遞減之。因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍分別論以被告販賣第一級毒品罪（共計二罪）各量處有期徒刑八年；販賣第一級毒品未遂罪，量處有期徒刑五年，並諭知相關之從刑，暨就有期徒刑部分，定應執行有期徒刑十年。原判決已敍明所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。檢察官上訴意旨略以：㈠原判決認定被告意圖營利，先向羅台山（綽號「馬嗨」）以每０．九公克六千元之價格，販入海洛因，並以一比一之比例，摻入葡萄糖加以稀釋後，再分別賣出予盧聰郎、黃昆偉等情。原判決就上開被告販入海洛因行為，並未另論以販賣第一級毒品罪，亦未說明被告之先後販入、賣出海洛因行為，有無裁判上或實質上一罪關係？應否另行論罪？有判決理由不備及矛盾之違法。㈡起訴書係記載被告於九十八年三月四日下午六時三十分許，以一千元之價格，賣出一小包海洛因予盧聰郎、林素珍。

又盧聰郎、林素珍係夫妻，於警詢時一致證稱，其等自九十八年二月二十六日起，一起向被告購買海洛因，共計七次等情。原判決僅就被告於上開時間，賣出海洛因予盧聰郎部分為判決，而未及於林素珍部分，又未說明所憑理由，有已受請求之事項未予判決及判決理由不備之違誤。㈢原判決既認定被告將販入之每０．九公克海洛因，以相等比例摻入葡萄糖加以稀釋，則被告應有一．八公克之海洛因可供賣出之用。而原判決又認定被告前後將價值合計四千元之海洛因，分別賣出予盧聰郎、黃昆偉，以扣案被告索價一千元之海洛因毛重０．二八公克計算，被告應尚有約０．七公克（按似約為０．六八公克）之海洛因未及賣出。既無證據證明上開０．七公克之海洛因已經滅失，原判決未依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之，有判決適用法則不當之違法。㈣扣案之葡萄糖一盒，其內係十數包未經開封之葡萄糖；夾鏈袋一包，其內為未經使用之夾鏈袋，應未實際使用於稀釋或包裝海洛因，僅為供犯罪預備之物。原判決認定扣案之葡萄糖、夾鏈袋係供販賣海洛因所用之物，並依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，宣告沒收，有判決適用法則不當之違誤。㈤證人陳嘉雄於檢察官訊問時證述，陳嘉雄所騎乘搭載被告之車牌號碼Ｇ三Ｕ─九九九機車，係被告所有；又被告、盧聰郎於警詢時亦證述，被告於九十八年三月四日晚間，賣出海洛因予盧聰郎時，係騎乘上開機車等情，足認上開機車係被告所有販賣海洛因所使用之交通工具。原判決未依毒品危害防制條例第十九條第三項之規定，宣告上開機車沒收，有判決不適用法則之可議。㈥原判決雖說明被告行為後，毒品危害防制條例業於九十八年五月二十日修正公布，修正前第四條第一項之販賣第一級毒品罪，其法定本刑較有利於被告；修正後有關偵查及審判中均自白得以減輕其刑之規定，較有利於被告。被告「共同販賣」第一級毒品犯行，以修正後規定，較有利於被告，應適用修正後規定。但原判決未為說明毒品危害防制條例修正前後之規定，經整體比較結果，何者較有利於被告，又被告並無原判決所指「共同販賣」第一級毒品之情形，有判決理由不備之違法等語。經查：㈠毒品危害防制條例第四條所規定之販賣毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。其行為態樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣出等三種情形。在販入後復行賣出之場合，行為人意圖營利而販入毒品後，至首次賣出，乃二個舉動之接續實行，仍祇成立一個販賣既遂罪。本件原判決認定被告意圖營利，先向羅台山以每０．九公克六千元之價格，販入海洛因，並以相等比例摻入葡萄糖加以稀釋後，再分別依序賣出予盧聰郎、黃昆偉等情，揆之上述說明，被告販入海洛因與其首次賣出予盧聰郎之行為，係二個舉動之接續進行，祇成立一個販賣海洛因既遂罪。原判決就被告販入海洛因行為，未為說明應如何論罪，固有微疵，但檢察官既未就該販入行為一併起訴，又與判決結果不生影響，仍不得執為上訴第三審之適法理由。㈡起訴書犯罪事實欄係記載被告於九十八年三月四日晚間六時三十分許，在台中市○區○村路○段五六四巷口，以一千元之價格，賣出一小包海洛因予盧聰郎、林素珍；原判決則認定被告係賣出予盧聰郎，僅有賣出對象係盧聰郎、林素珍夫妻二人或盧聰郎單獨一人之差異。原判決就此未予說明，雖稍嫌未洽，但被告之特定販賣海洛因行為與其應負之罪責，既無不同，應認已就檢察官起訴之犯罪事實為審理、裁判，又不影響於判決結果，自不得據為上訴第三審之合法理由。至於盧聰郎、林素珍於警詢時雖一致證稱，其等自九十八年二月二十六日起，一起向被告購買海洛因，共計七次等情（見台中縣警察局霧峰分局刑案偵查卷宗第四二、五０頁）。但檢察官僅就上揭被告於九十八年三月四日晚間六時三十分許，賣出海洛因予盧聰郎、林素珍之犯行起訴。原審未併就起訴書未記載又非起訴效力所及之其餘六次犯行為審理、裁判，亦難謂有檢察官上訴意旨所指已受請求之事項未予判決之違法可言。㈢原判決說明：比較修正前後毒品危害防制條例之規定，修正前同條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪之法定本刑，其得併科之罰金刑係一千萬元以下，修正後為二千萬元以下，以修正前規定較有利於被告；修正後同條例第十七條第二項規定，犯販賣第四條第一項之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前未有該減輕其刑之規定，以修正後規定較有利於被告，經綜合比較修正前後之規定，並基於法律一體適用原則，被告（共同）販賣第一級毒品既遂、未遂犯行，以修正「後」同條例之規定，較有利於被告，爰適用修正後規定論處被告罪刑等語（見原判決第六、七頁）。是以原判決已具體說明修正前後毒品危害防制條例之規定，經綜合整體比較並一體適用結果，係修正後規定較有利於被告，尚無檢察官上訴意旨所指判決理由不備之違法。至於原判決就「被告販賣第一級毒品之犯行」，記載為「共同販賣第一級毒品之犯行」，顯係贅為記載「共同」而已，與原判決說明法律修正之比較適用，不生影響，附此敍明。㈣毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。如未扣得第一、二級毒品，又無證據證明該毒品尚屬存在，即無從依上開規定，宣告沒收銷燬之。原判決雖認定被告將意圖營利販入之每０．九公克海洛因，以相等比例摻入葡萄糖加以稀釋，並將價值四千元之海洛因分別賣出予盧聰郎、黃昆偉，而扣案被告索價一千元之海洛因係毛重０．二八公克。但被告每次索價一千元賣出之海洛因，未必均經精細秤重，且其重量亦非必定相同；被告意圖營利販入之海洛因，不無可能有部分已供自己施用，實難如檢察官上訴意旨單憑計算即認被告意圖營利販入之海洛因，應有剩餘約毛重０．七公克未及賣出，又依然存在。則原判決既未認定被告意圖營利販入之海洛因，除已經交付及尚未交付即為警查扣之海洛因外，尚有剩餘，並仍然存在，因而未依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告剩餘之海洛因沒收銷燬之，尚無不合，核無檢察官上訴意旨所指判決適用法則不當之違法。㈤原判決既認定被告係將海洛因摻入葡萄糖加以稀釋，並以夾鏈袋分裝，賣出予盧聰郎、黃昆偉，因而認定扣案剩餘之葡萄糖、夾鏈袋係供販賣海洛因所用之物，核與事理不悖。原判決依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，宣告扣案之葡萄糖、夾鏈袋沒收，並無判決適用法則不當之違誤。㈥毒品危害防制條例第十九條第三項規定犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之，所稱交通工具必於犯罪有直接關係且屬於犯罪行為人所有者，始屬相當。稽之卷內資料，陳嘉雄於警詢時係陳稱：伊騎乘被告之車牌號碼Ｇ三Ｕ─九九九機車搭載被告等語（見同上警卷第三七頁），其語意包括上開機車係被告日常使用，並不限於為被告所有，又被告從未供認上開機車係其所有，原判決亦未認定係被告所有。而不論檢察官上訴意旨所指被告係自己騎乘或搭乘不知情之陳嘉雄（經不起訴處分）所駕上開機車，前往台中市○區○村路○段五六四巷口，與盧聰郎交易海洛因，與被告所犯販賣第一級毒品既遂、未遂罪之構成要件，並無直接關係。原判決未適用上述規定，宣告上開機車沒收，揆諸上述說明，尚無不合，難認有檢察官上訴意旨所指判決不適用法則之違法。檢察官上訴意旨，或就原審採證、認事職權之合法行使，或就判決內已明白論斷及不影響判決結果之事項，憑持己見，任意指摘為違法，核均非適法之第三審上訴理由。應認檢察官之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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