最高法院一○○年度台上字第一三七三號

最高法院民事判決　　　　　　一○○年度台上字第一三七三號

上訴人

林青穀

訴訟代理人

徐宏昇律師

訴訟代理人

李紀穎律師

被上訴人

林青嶔

被上訴人

陳淑蕙

共同訴訟代理人

陳麗珍律師

上列當事人間再審之訴事件，上訴人對於中華民國一○○年三月八日台灣高等法院第二審判決（九十九年度上字第七三二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：上訴人前雖以伊等連帶向其借款新台幣（下同）五百萬元（下稱系爭借款）未還為由，向台灣板橋地方法院（下稱板橋地院）聲准核發命伊等連帶給付該款項，及自民國九十五年七月二十四日起加付法定遲延利息之支付命令（九十五年度促字第四二六○四號，下稱系爭支付命令），並以之為執行名義，向台灣台北地方法院（下稱台北地院）聲請對伊等為強制執行。然該支付命令未合法核發及送達，不生效力。況被上訴人陳淑蕙並未與被上訴人林青嶔，連帶向上訴人借用系爭借款；而林青嶔又已悉數清償其向上訴人借用之該借款，自無系爭支付命令所載之債權債務存在。爰求為確認該支付命令所載伊等應向上訴人連帶給付五百萬元，及自支付命令送達翌日起，加付法定遲延利息之債務不存在之判決（未繫屬本院者，不予論述）。

上訴人則以：林青嶔長年因生意需要，有資金困窘情形，若非陳淑蕙出面並共同簽立切結書（下稱系爭切結書），表明願以位於南非之土地擔保債務之清償，伊不可能同意借予林青嶔系爭借款。陳淑蕙否認與林青嶔連帶向伊借用該借款，並不可採。又系爭借款迄未獲清償，被上訴人請求確認系爭支付命令所命其等連帶給付伊系爭借款之債務不存在，並非有理等語，資為抗辯。

原審廢棄第一審所為關於林青嶔部分上訴人勝訴之判決，改判確認系爭支付命令所載林青嶔應向上訴人給付五百萬元本息之債務不存在；並維持第一審所為關於陳淑蕙部分上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人前依林青嶔、陳淑蕙共同具名之系爭切結書，及林青嶔寄交予林青穀之信函，向板橋地院聲准核發系爭支付命令後，以之為執行名義，向台北地院聲請對被上訴人之財產強制執行，經該院以九十八年度司執字第五五三八九號執行事件受理之事實，為兩造所不爭，堪認為真實。被上訴人固於九十二年四月三十日，將戶籍遷入「台北縣永和市○○○路○段二四三號十六樓之一」（下稱系爭戶籍地），惟林青嶔自七十年起，陳淑蕙自七十一年起，每年均有多次入出國境紀錄。自九十二年起至九十五年底止之三年間，林青嶔、陳淑蕙在國內居留，分別僅八個月餘、七個月，大部分時間均居住國外。九十五年間，林青嶔於五月二十九日出境，十月二十六日入境；陳淑蕙則於五月八日出境，九月二十四日入境。而依上訴人於九十五年六月十六日向板橋地院聲請發系爭支付命令，經該院於同月二十日核發，七月十四日為寄存送達等情以觀。可知於該院發支付命令時，被上訴人實際上居住於南非，依民事訴訟法第五百零九條規定，法院不得對之發系爭支付命令。縱誤發而向系爭戶籍地為寄存送達，亦因不合法而不生送達之效力。且該支付命令核發後，已逾三個月仍未依法送達予被上訴人，系爭支付命令自不生與確定判決相同之效力（及對之聲明異議或聲請再審之問題），本院仍應就該支付命令所載債權（務）之存否，為實體之判決。又上訴人與林青嶔為親兄弟，出借系爭借款予林青嶔，為人情之常，未必須由陳淑蕙出面。而系爭切結書關於陳淑蕙之署名，為林青嶔之字跡，無證據證明係出於陳淑蕙授權所為。參以系爭借款經訴外人呂福音轉交（予林青嶔），陳淑蕙未透過呂福音向上訴人借款，經呂福音證實等各情。足認陳淑蕙並未（連帶）向林青穀借款，亦未承諾就林青嶔之借款為清償。上訴人抗辯陳淑蕙應就系爭借款負連帶清償之責云云，並無可取。另系爭借款中利息及本金三百五十萬元部分，已經林青嶔以呂福音之票據或匯款清償，另本金一百五十萬元之債務部分，則由訴外人林包金箸（林青嶔與上訴人之母）承擔，而轉為林青嶔向林包金箸借用。且林青嶔已按月支付利息予林包金箸，並清償全部本金，除據呂福音證述綦詳外。林青嶔就呂福音製作之明細上加註：「青穀（上訴人）：已付息係付給媽媽，……，目前，我向媽媽借有（二百五十萬加一百五十萬），以及TONY（指呂福音）的六十萬元計四百六十萬，……，已開始計息給她（林包金箸）了。每月固定支付利息六萬九千」等文字（下稱系爭明細），傳真予上訴人後，迄上訴人聲請發系爭支付命令，均未見其有反對之舉，可認上訴人已同意該明細內容之記載。再佐以系爭借款之借貸時間為八十四年九月二十五日，若林青嶔未清償系爭借款，上訴人豈會於事隔十年其母死亡雙方就遺產之處理發生歧見後，始於九十五年六月十六日聲請發系爭支付命令之理等情。上訴人辯稱林青嶔未清償系爭借款，難以採信。從而，被上訴人請求確認其等對上訴人系爭借款本息之債務不存在，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

惟按支付命令專屬債務人為被告時，依第一條、第二條、第六條或第二十條規定有管轄權之法院管轄，民事訴訟法第五百十條定有明文。又民法第二十條第一項之規定，依一定事實足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，如當事人主觀上有久住一定地域之意思，客觀上亦有住於一定地域之事實，該一定之地域即為其住所。而住所雖不以戶籍登記為要件，惟倘無客觀之事證足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，戶籍登記之處所，仍非不得資為推定其住所之依據。本件被上訴人林青嶔、陳淑蕙於九十二年四月三十日，將戶籍遷入系爭戶籍地。其二人自九十二年起至九十五年底為止之三年間，在國內居留各約八個月、七個月有餘，既係原審認定之事實。足見被上訴人於上開期間，每年仍有過半之時日居住於國內。倘被上訴人於在國內之期間，均居住系爭戶籍地，縱有往返國外之情形，然無廢止國內住所之意。則板橋地院是否不得向被上訴人發支付命令，並向其等在國內之住居所為送達（該支付命令得否於三個月內合法送達，則屬另事）？即有待進一步釐清。原審未遑詳予調查審認，遽認該院於適逢被上訴人在國外期間，不得對之發支付命令等詞，而為上訴人不利之判決，自嫌速斷。又所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言。若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。本院著有二十九年度上字第七六二號判例，可資參照。查上訴人既否認同意林包金箸代被上訴人清償一百五十萬元（原審卷一五二頁），可否徒憑上訴人於收受林青嶔加註之系爭明細傳真後十年間，未持異見（反對），即認上訴人已同意由林包金箸「承擔」該債務？尚非無疑。況契約承擔，乃以承受契約當事人地位為標的之契約，亦即依法律行為所生之概括承受，而將由契約關係所發生之債權、債務及其他附隨的權利義務關係一併移轉。與債務承擔者，承擔人僅承擔原債務人之債務，在性質上並不相同，不應混為一談。原審既認：系爭借款中另本金一百五十萬元部分之債務，已由林包金箸「承擔」。卻又謂：經林包金箸之承擔，轉由林青嶔向林包金箸借用，林青嶔已按月支付利息予林包金箸，清償全部本金（系爭借款已清償）云云，顯然混淆契約承擔及債務承擔之適用。究其實情為何？原審未予調查明晰前，即為上訴人敗訴之判決，於法尤難謂合。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第六庭

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