最高法院一○○年度台上字第六○六號

最高法院民事判決　　　　　　　一○○年度台上字第六○六號

上訴人

潘淑文

訴訟代理人

黃永琛律師

上訴人

潘淑玉

訴訟代理人

黃炳飛律師

上訴人

潘安平

被上訴人

邱擇任

訴訟代理人

黃喬詮律師

上列當事人間請求請求清償借款事件，上訴人對於中華民國九十九年十月五日台灣高等法院第二審判決（九十八年度上字第七七○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第五十六條第一項第一款定有明文。故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用上開民事訴訟法之規定。本件上訴人潘淑文、潘淑玉，對其與上訴人潘安平連帶給付之部分，雖僅其二人就其等受敗訴判決部分，提起上訴，惟所提上訴理由屬非基於個人關係之抗辯，且有利於共同訴訟人，上訴效力自應及於潘安平，爰併列為上訴人，合先敘明。

次查，被上訴人主張：上訴人之母親即訴外人潘闕謹生前向伊抵押借款，於民國七十七年十二月二十九日提供其名下所有之七筆土地，設定二筆本金最高限額各為新台幣（下同）一百六十萬元抵押權登記予伊，約定清償日為七十八年十二月二十八日，嗣經七十八年八月二十一日結算後，潘闕謹尚積欠伊借款本金共二百二十萬元未償，並由潘闕謹立下覺書為憑；就利息部分，雙方係約定按月利率百分之一點五（即年息百分之十八）計算；違約金部分，則係以本金二百二十萬元依照中央銀行核定公布之擔保放款融通利率計算。嗣後伊持台灣士林地方法院八十二年度拍字第三五七號民事裁定為執行名義，向該院民事執行處（下稱執行法院）執行拍賣抵押物（即台北市○○區○○段參小段六四○、六四六及六三一之一地號土地之補償費、徵收費；原執行案號為八十二年度民執字第一四二六號，嗣後併入九十一年度執字第七三三三號執行），因利息按月利率百分之一點五（即週年利率百分之十八）計算之債權約定部分，未於抵押權設定之契約中記載並辦理登記，故執行法院於九十二年四月二十一日製作之分配表內列載「無期間違約金」六十七萬八千九百九十二元，加上債權原本二百二十萬元，共計金額為二百八十七萬八千九百九十二元，伊獲得分配之金額為一百六十萬元。因伊所獲得分配之一百六十萬元，應先用以抵充利息六十七萬八千九百九十二元，再用以抵充原本九十二萬一千零八元，是以伊尚有本金債權一百二十七萬八千九百九十二元尚未獲清償。因上訴人為潘闕謹之第一順位繼承人，自應對於被繼承人潘闕謹所負欠伊之本金、利息及違約金負連帶清償責任等情，爰依繼承及消費借貸之法律關係，求為命上訴人連帶給付四百三十九萬八千七百三十五元，及其中一百二十七萬八千九百九十二元，自九十七年十月二十二日起，至清償日止，按週年利率百分之十八計算之利息，以及依照中央銀行核定公布之擔保放款融通利率計算之違約金；另其中一百八十五萬三千五百四十一元，自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息之判決（第一審判決上訴人連帶給付被上訴人三百十三萬二千七百九十八元本息，駁回被上訴人其餘之訴。兩造均對其敗訴部分，提起第二審上訴。原審就第一審關於命上訴人連帶給付超過「二百二十萬五千七百六十三元」部分，及其中「以一百二十七萬八千九百九十二元（即本金債權部分）計算，自九十七年十一月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」部分予以廢棄，駁回被上訴人該部分之訴（被上訴人減縮聲明除外）；再命上訴人連帶給付一百二十六萬六千二百零二元；及同以一百二十七萬八千九百九十二元（即本金債權）計算，自九十七年十月二十二日起，至清償日止，按週年利率百分之十八計算之利息，以及依照中央銀行核定公布之擔保放款融通利率二分之一計算之違約金，駁回兩造其餘上訴。上訴人對其敗訴部分，提起第三審上訴）。

上訴人則以：伊等之被繼承人潘闕謹，生前向被上訴人抵押借款本金二百二十萬元，被上訴人雖於八十二年四月十六日，就本金債權二百二十萬元其中一百六十萬元之部份，以士林地院八十二年度拍字第三五七號拍賣抵押物裁定向執行法院聲請強制執行並獲清償；但就逾一百六十萬元之部份，被上訴人並未請求，亦無其他執行名義。則本件起訴請求，顯已罹於時效。且被上訴人雖爭執受分配之一百六十萬元應優先抵充遲延利息，惟業經執行法院認所請無據予以剔除而未列入分配，並告確定。是本件系爭借款，並無優先抵充遲延利息之問題。另系爭借款，無論覺書或抵押權設定契約書上，均無利息之記載，又本件違約金約定部分，因未特別約定為懲罰性違約金，自應認係總額預定性違約金，故被上訴人不得更請求遲延利息之損害賠償等語，資為抗辯。

原審將第一審所為關於命上訴人連帶給付超過「二百二十萬五千七百六十三元」部分，及其中「以一百二十七萬八千九百九十二元（即本金債權部分）計算，自九十七年十一月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」部分予以廢棄（被上訴人減縮聲明部分除外，駁回被上訴人該部分之訴）；再命上訴人連帶給付一百二十六萬六千二百零二元；及同以一百二十七萬八千九百九十二元（即本金債權）計算，自九十七年十月二十二日起，至清償日止，按週年利率百分之十八計算之利息，以及依照中央銀行核定公布之擔保放款融通利率二分之一計算之違約金，駁回上訴人其餘上訴，無非以：系爭借款之法律關係確係存在於潘闕謹與被上訴人間之事實，有系爭借款相關之他項權利證明書、抵押權設定契約書及覺書等證物附卷可稽；且上訴人潘安平經依民事訴訟法第三百六十七條之一規定，依職權訊問，並命其具結後，其亦明確證述其母親潘闕謹係借款人，債權人係被上訴人等語。

故上訴人潘淑玉抗辯系爭借款係存在於潘安平與訴外人黃陽壽之間云云，自非可採。至被上訴人於上開執行事件中，係就覺書所記載之二百二十萬元聲請強制執行拍賣抵押物，故包含該二百二十萬元、利息、遲延利息及違約金等，均生中斷時效之效力，迄九十四年四月十八日獲得執行法院通知領取分配表之中斷事由終止後，時效始重行起算，而其於九十七年十月二十三日起訴，故系爭借款之本金、利息及違約金債權均未罹於時效乙節，堪予採信。又本件被上訴人主張系爭借款確有約定利息，且約定之利息為月息是一分半，即年息百分之十八，嗣後因潘闕謹未能按期付息，故由上訴人潘安平開立本票支付利息之事實，業據其提出上訴人潘安平開立之本票為證，並經證人黃陽壽於第一審九十八年二月五日言詞辯論時、上訴人潘安平於該院準備程序時，分別證述屬實，有各筆錄在卷可稽。又抵押權設定契約書內「利息」欄雖係記載「無」，惟據潘安平則陳稱：「習慣上在抵押權設定書上是寫無，但私下可以約定，本件我們有約定」、「本票是我開的，我代母親潘闕謹來給付二百二十萬元的利息」、「我母親潘闕謹叫我開本票清償這利息，每半年時間到了，無法清償就再開一次本票」等語，並有潘安平開立面額為三萬三千元之本票二十七張、面額二萬元、九千元之本票各一張附卷可稽。經以本金二百二十萬元，年息百分之十八計算結果，每月之利息確係三萬三千元。綜上，被上訴人主張系爭借款有約定利息，且約定之利率為年息百分之十八之事實，即屬可採。再者，兩造就他項權利證明書、抵押權設定契約書上，記載違約金之約定，係依照中央銀行核定公布之利率計算乙節，亦不爭執。另證人黃陽壽、上訴人潘安平，均證述違約金係按照中央銀行核定公布之利率計算（潘安平並明確指出係依擔保放款融通利率），如果逾期還款，除了要付原來利息外，還要再付違約金等語，故被上訴人主張本件違約金約定之性質為懲罰性違約金，借款人潘闕謹違約遲延還款時，其除得請求懲罰性違約金外，並得請求遲延利息乙節，尚屬可採。從而，本件被上訴人得請求之違約金，應依本件之債權本金×中央銀行公布之擔保放款融通利率×期間；又系爭借款本金為二百二十萬元，且於七十八年十二月二十八日屆清償期，故應以借款債務屆清償期，而被告仍未清償之翌日即七十八年十二月二十九日起開始計算約定之違約金，因被上訴人於九十二年四月二十一日，已受償九十二萬一千零八元之本金，故自七十八年十二月二十九日起，至九十二年四月二十一日止，以債權本金二百二十萬元計算；而自九十二年四月二十二日起，至九十七年十月二十一日止，因被上訴人已受償部分本金，故應以受償後之本金債權餘額，即一百二十七萬八千九百九十二元計算之。經計算結果，違約金總額為一百八十五萬三千五百四十一元。惟斟酌被上訴人就系爭借款，已有部分受償，而系爭借款之遲延利息利率高達百分之十八等情，認上開違約金之約定，顯然過高，有失公平，應酌減為依中央銀行核定公布利率中之「擔保放款融通利率」二分之一計算違約金，較為允當。故就自七十八年十二月二十九日起計算至九十七年十月二十一日止之違約金部分，被上訴人得請求之金額為九十二萬六千七百七十一元，至其餘自九十七年十月二十一日起至清償日止部分，則是依中央銀行核定公布利率中之「擔保放款融通」利率二分之一計算。再執行法院九十一年度執字第七三三三號強制執行事件第二次分配表內，雖上開分配表內記載六十七萬八千九百九十二元屬「無期間違約金」，惟依上開說明，系爭借款確有遲延利息之約定；且抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用，而抵押權所擔保債權之範圍，應包括遲延利息在內，且不以登記為必要，故於債權人與債務人間有關抵充順序，自應依民法第三百二十三條規定，即應先抵充費用，次充利息，次充原本。從而，被上訴人主張上開受分配之一百六十萬元部分，應依民法第三百二十三條規定，先用以抵充遲延利息六十七萬八千九百九十二元，餘額九十二萬一千零八元再抵充原本，故尚有本金債權一百二十七萬八千九百九十二元尚未清償乙節，尚屬可採。從而，被上訴人依繼承及消費借貸之法律關係，請求上訴人連帶給付三百四十七萬一千九百六十五元（計算式：本金一百二十七萬八千九百九十二元＋利息一百二十六萬六千二百零二元＋違約金九十二萬六千七百七十一元），及其中一百二十七萬八千九百九十二元自九十七年十月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之十八計算之利息，以及依照中央銀行核定公布之擔保放款融通利率二分之一計算之違約金；及其中九十二萬六千七百七十一元自九十七年十一月六日起（即起訴狀繕本送達上訴人之翌日）至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，自屬正當，應予准許。至超過上開部分之請求，非屬正當，即屬不應准許等詞，為其判斷之基礎。

查卷附之台灣高等法院八十五年度重上字第三五○號之確定判決認定：系爭抵押權係訴外人黃陽壽為擔保三百萬元之借款，而以被上訴人之名義為權利人所設定（見一審卷第一宗第五七頁），如依該判決所論，出借款項之人則應為黃陽壽，原審就此未為詳查，即認出借款項之人為被上訴人，尚嫌速斷。又按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第五十六條第一項第一款定有明文。若債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用上開民事訴訟法之規定。且其所謂「效力及於全體」，即共同訴訟人中一人所為有利益於共同訴訟人之行為，視為全體所同為；如其中一人為訴訟標的之捨棄、自認或撤回其訴，非經他共同訴訟人之同意，不生效力。則原審以共同訴訟人潘安平自認之事實據為不利於全體上訴人之判斷，而未說明何以得對全體上訴人發生效力之依據，殊屬欠當。則本件是否確有利息約定？

其違約金性質是否確為懲罰性質？又系爭抵押權契約書所載，違約金記載「依照中央銀行核定公布之利率計算」（見一審卷第一宗第二一頁、二三頁），是否即為擔保放款融通利率？均有再事調查之必要。此外，原審謂：就自七十八年十二月二十九日起計算至九十七年十月二十一日止之違約金部分，被上訴人得請求之金額為九十二萬六千七百七十一元，至其餘自九十七年十月二十一日起至清償日止部分，則是依中央銀行核定公布利率中之「擔保放款融通」利率二分之一計算云云。就九十七年十月二十一日部分，似有重複計算之處，亦有未洽。上訴論旨，指摘原判決關於此部分不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第三庭

K