最高法院一○○年度台上字第七八一號

最高法院民事判決　　　　　　　一○○年度台上字第七八一號

上訴人

金門縣自來水廠

法定代理人

陳世保

訴訟代理人

李志澄律師

被上訴人

華盛營造工程有限公司

法定代理人

蘇成達

訴訟代理人

楊申田律師

　　　　　　吳淑靜律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十九年十二月三十日福建高等法院金門分院第二審判決（九十五年度上字第一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：伊於民國九十年一月間承攬上訴人之榮湖污水系統家戶接管工程第二標工程，嗣伊於九十年十月三十一日完成第二期工程，估驗款為新台幣（下同）二百六十萬四千元，扣除百分之五保留款及回填砂未符規範之扣款十二萬八千三百十一元後，上訴人尚應給付伊二百三十四萬五千四百八十九元等情，依工程合約之法律關係，求為命上訴人如數給付並加給自九十一年七月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決（未繫屬本院者，不予贅敘）。

上訴人則以：被上訴人另承攬伊之大小金門自來水海底管線工程海底送水工程，因施工有瑕疵，於九十一年二、三月間發生海底管線上浮、斷落情形，伊為修護該項瑕疵，共計支出修護費用七千四百八十六萬八千五百八十三元，被上訴人應依約賠償，以之與伊應給付被上訴人之本件工程估驗款二百三十四萬五千四百八十九元抵銷後，被上訴人已不得再請求伊給付等語，資為抗辯。

原審維持第一審就上開部分所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之上訴，係以：被上訴人承攬上訴人之榮湖污水系統家戶接管工程第二標工程，於九十年十月三十一日完成第二期工程，得請求上訴人給付該期工程估驗款二百三十四萬五千四百八十九元；被上訴人承攬上訴人之大小金門自來水海底管線工程海底送水工程，於九十一年二、三月間發生海底管線上浮、斷落情形，為兩造所不爭執。次查被上訴人就大小金門自來水海底管線工程海底送水工程之設計、施工並未盡善良管理人之注意義務，致發生海底管線上浮、斷落之瑕疵，上訴人自得依民法第二百二十七條第一項、第四百九十五條第一項規定，請求被上訴人賠償損害。上訴人因修護海底管線上浮、斷落之瑕疵，共計支出回復原狀之必要費用七千二百九十萬一千七百三十四元，其得請求被上訴人賠償之金額自為七千二百九十萬一千七百三十四元。但按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失，民法第二百十七條定有明文。兩造及大小金門自來水海底管線工程海底送水工程之設計、監造人王技工程顧問股份有限公司，對於上開工程發生海底管線上浮、斷落瑕疵，均有疏失，審酌損害發生一切情狀及渠等三人過失程度，認被上訴人、王技工程顧問股份有限公司應各負百分之三十五過失責任，上訴人應負百分之三十過失責任。依此計算，上訴人得請求被上訴人賠償之金額為二千五百五十一萬五千六百零七元。上訴人於福建金門地方法院九十二年度重訴字第一號、原審九十五年度重上字第五號請求損害賠償事件主張被上訴人對其尚有工程款二千二百六十三萬一千四百七十三元、保固金三百十萬元及本件榮湖污水系統家戶接管工程第二標工程第二期工程款二百三十四萬五千四百八十九元等三筆債權，且於該事件主張先就其中工程款二千二百六十三萬一千四百七十三元及保固金三百十萬元等二筆債權為抵銷，本院即應依其主張之次序抵銷，經抵銷後，上訴人之損害賠償債權於抵銷數額即二千五百五十一萬五千六百零七元範圍內歸於消滅（計算式：25,515,607－22,631,473 －3,100,000＝負215,866 ），其已無損害賠償債權可抵銷。故被上訴人依工程合約之法律關係，請求上訴人給付二百三十四萬五千四百八十九元，及自九十一年七月十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

查抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第三百三十四條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示，即溯及最初得為抵銷時，發生消滅債務之效果。上訴人係於九十一年四月十五日以其對被上訴人有損害賠償債權為由，向被上訴人為抵銷本件債權之意思表示，嗣於九十一年十二月三十一日提起福建金門地方法院九十二年度重訴字第一號請求損害賠償訴訟，有存證信函及民事收狀收據可稽（見第一審卷一二○至一二三頁、一四五頁）。原審既認上訴人有得以抵銷之損害賠償債權二千五百五十一萬五千六百零七元，被上訴人之本件債權自因上訴人之抵銷而溯及消滅。

乃原審竟謂應依上訴人於福建金門地方法院九十二年度重訴字第一號請求損害賠償事件主張之次序抵銷，而先抵銷被上訴人之其他債權，進而為上訴人敗訴之判決，自有可議。次查被上訴人對於上訴人之工程款債權二千二百六十三萬一千四百七十三元，似係其承攬之榮湖污水系統家戶接管工程第二標工程完工驗收後之全部工程款，本件之第二期工程款似包括在內。果爾，原審既謂該二千二百六十三萬一千四百七十三元債權應先抵銷，則被上訴人之債權是否未因上訴人之抵銷而消滅，其得再為本件之請求，亦滋疑問。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第六庭

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