最高法院一○○年度台上字第一八九四號

最高法院民事判決　　　　　　一○○年度台上字第一八九四號

上訴人

林志郎

訴訟代理人

陳世杰律師

訴訟代理人

余明賢律師

上列一人複代理人

周書帆律師

被上訴人

華開租賃股份有限公司

法定代理人

孟昭明 住同上

訴訟代理人

徐嘉南律師

設台北市松山區○○○路○段125號3樓

　　　　　　游昕儒律師

　　　　　　黃上上律師

上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民國一○○年四月二十九日台灣高等法院高雄分院第二審判決（九十八年度重上字第三○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：伊於民國七十七年九月十五日為擔保伊及訴外人興松有限公司（下稱興松公司）、尚工有限公司（下稱尚工公司）之債務，提供所有坐落高雄市○○區○○段一二之一、一二之三地號土地（下稱系爭土地），設定本金最高限額新台幣（下同）一千五百萬元、存續期間三十年之第一順位抵押權與太平洋租賃股份有限公司（下稱太平洋公司，嗣與太設企業股份有限公司合併）。復於八十四年四月二十日為擔保伊及興松公司之債務，提供上開土地設定本金最高限額二千五百萬元、存續期間三十年之第二順位抵押權與太設企業股份有限公司（下稱太設公司）。嗣太設公司雖聲經第一審法院於九十一年十一月五日裁定拍賣系爭土地，惟其對伊或興松公司、尚工公司並無任何抵押債權，上開二抵押權（下稱系爭二抵押權）於斯時應已確定無擔保之債權存在，被上訴人其後併購太設公司，於九十五年八月二十二日登記為該二抵押權之抵押權人，亦無任何抵押債權可得承受，且無發生新債權之可能等情，爰求為塗銷系爭二抵押權之判決（未繫屬本院者，不予贅敘）。

被上訴人則以：伊對上訴人及興松公司有如原判決附表序號一至十八所示之租金及價金債權（下稱系爭十八筆債權），縱各該債權之請求權已罹於時效，惟上訴人於時效完成後之九十六年七月九日即伊聲請第一審法院以九十六年度執字第二五三八六號強制執行事件（下稱系爭執行事件）拍賣系爭土地時，曾出具請求書承認該等債權，應認已拋棄時效利益。且上訴人未依約定之期限履行上開十八筆債務，屬給付遲延，伊得請求其賠償債務不履行之損害，是項請求權之時效為十五年，並未完成。系爭二抵押權尚有上開擔保之債權存在，上訴人請求塗銷，自屬無據等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決，並駁回其上訴，係以：被上訴人主張之系爭十八筆債權，除附表序號十七、十八所示債權，業經第一審法院判決確認不存在確定外，其餘如附表序號一、三、六至十六所示之債權，業據被上訴人提出債權證明文件及匯款紀錄等為證；至附表序號二、四、五所示債權，係因融資租賃所生，上訴人雖主張已交付與各期租金數額相同之支票與被上訴人，未積欠租金云云，惟未舉證該等票據業經兌領，則租金債務既未清償，上訴人仍負有是項債務。又被上訴人就附表序號一至十六所示債權之租金及價金請求權，已罹民法第一百二十七條第一項第三款及第八款規定之二年時效，上訴人固為時效抗辯，然其於九十六年七月九日即系爭執行事件進行中，曾出具請求書並交付面額二百七十七萬元之銀行本票與被上訴人，請求暫緩執行一個月以便自行出售系爭土地，並表明如該地未於期限售出，同意繼續強制執行程序，上開本票充作賠償之違約金等語，顯係於時效完成後，對被上訴人就系爭二抵押權所擔保之全部債權，為默示承認，應生拋棄時效利益之效果。但被上訴人就該十六筆債權之請求權，於九十六年三月十五日聲請拍賣系爭土地時，均已超過時效消滅完成後五年之除斥期間，依民法第八百八十一條之十五規定，該等債權不再屬於系爭二抵押權擔保之範圍。

再者，上訴人請求暫緩執行後，嗣於九十六年十一月二十六日具狀表示聲請續行執行程序，可見其有遲延給付情事，況經執行後，被上訴人仍未獲清償，自得對上訴人請求債務不履行之損害賠償，而是項請求權之時效為十五年，迄被上訴人於九十六年三月十五日聲請強制執行為止，尚未罹於時效消滅，且依系爭二抵押權設定契約書聲請登記以外之約定事項欄記載，該等損害賠償債權仍屬系爭二抵押權擔保之範圍。參以被上訴人雖曾聲請拍賣抵押物，但嗣未再繼續執行，與未實行抵押權無異，系爭二抵押權所擔保之債權亦未依民法第八百八十一條之十二之規定予以確定。綜上，上訴人請求被上訴人塗銷系爭二抵押權，洵非正當，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

惟查被上訴人僅抗辯上訴人未依約定之期限履行系爭十八筆債務，屬給付遲延，應賠償因遲延所生之損害等語（見原審卷㈢第九二頁），對其究受如何之損害及損害之範圍為何，俱未敘明，亦未舉證，則其是否受有損害及得否以金錢計算其損害，自非明瞭。原審就此未調查審認，徒以上訴人給付遲延，即認被上訴人是項抗辯為可採，進而認被上訴人應有系爭二抵押權擔保之損害賠償債權存在，已嫌速斷。次查，最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。被上訴人主張之系爭十八筆債權，其中附表序號一至十六之債權，不屬系爭二抵押權擔保之範圍，附表序號十七、十八所示債權並不存在，為原審認定之事實，倘被上訴人亦無上開損害賠償債權，且上訴人主張被上訴人已聲請拍賣抵押物，系爭二抵押權進入結算階段，無新發生債權之可能等語（見一審卷第六頁）為可採，能否謂上訴人不得請求塗銷系爭二抵押權，尚非無疑。原審未詳加研求，遽依前揭理由為不利於上訴人之判決，並有可議。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第四庭

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