最高法院一○○年度台抗字第五六三號

最高法院民事裁定　　　　　　　一○○年度台抗字第五六三號

抗告人

邱垂湯

上列抗告人因與相對人祭祀公業邱烋間請求返還不當得利事件，聲請續行訴訟程序，對於中華民國一○○年四月二十日台灣高等法院台中分院裁定（一○○年度上字第一三九號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

本件抗告人於原法院聲請續行訴訟意旨以：兩造曾於民國九十九年八月十日接獲法院通知同年九月二日開庭。嗣因其之訴訟代理人將於同年八月二十六日至同年九月三日出國，遂於同年八月二十日前電告承辦股書記官，表示原訂之準備程序期日無法到庭，請求改定庭期，承辦股書記官請其正式具狀補陳聲請，遂於同年八月二十三日始具狀陳報及聲請改期。據此，抗告人之訴訟代理人補陳之書狀雖於同年八月二十三日提出，但不影響期間屆滿前有請求續行訴訟之表示。又相對人之管理權有欠缺，其委任訴訟代理人所為之一切訴訟行為亦屬無效，則其二次同意停止訴訟之訴訟行為亦屬無效，不生訴訟停止之效力，自無所謂逾二次訴訟停止期間，視為撤回上訴之問題等語。

原法院以：兩造既於九十九年四月二十一日開庭時經第二次合意停止訴訟，有卷附準備程序筆錄可憑。則依民事訴訟法第一百九十條規定，抗告人至遲應於同年八月二十一日前向法院聲明續行訴訟，然抗告人之訴訟代理人雖於八月十八日表明因出國請求改定庭期，惟遲至同年八月二十三日始具狀陳報，為上開改期之聲請，已逾續行訴訟之法定期間，而生視為撤回上訴之效力。至嗣後雖分別於九十九年十月十四日、一○○年二月十七日行準備程序，因兩造未於法定期間內表示續行訴訟，已生視為撤回上訴之效果，故兩造於前揭準備期日所為之訴訟行為，不生法律上之效力。另抗告人陳稱相對人欠缺管理權，並無當事人能力，其所委任之訴訟代理人所為之二次同意停止訴訟之行為，亦屬無效，自不生逾期不續行訴訟，視為撤回上訴云云。然依民事訴訟法第四十九條規定：「能力、法定代理權或為訴訟所必要之允許有欠缺而可以補正者，審判長應定期間命其補正：如恐久延致當事人受損害時，得許其暫為訴訟行為」。則在相對人之當事人能力補正前，其訴訟代理人所為同意停止之訴訟行為，自亦為有效等詞，裁定駁回抗告人續行訴訟程序之聲請。

按無訴訟能力人為訴訟行為，應由法定代理人合法代理。故法定代理權之存在，乃訴訟成立要件之一，法院應依職權予以調查。

又關於祭祀公業之訴訟，設有管理人者，得以該管理人名義起訴或被訴。再者，訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序，民事訴訟法第一百八十二條第一項定有明文。查本件兩造關於邱煥火是否為祭祀公業邱烋之管理人，得否代表祭祀公業邱烋為訴訟行為，存有爭議，法院就此爭議，應先予調查，如已另案提起訴訟，於他案訴訟終結前，非不得裁定停止本件訴訟程序。如邱煥火並無管理權，則其所為之訴訟行為難謂為合法，其訴訟代理人所為之合意停止訴訟行為（含第二次合意停止）之效力，即有可議。原裁定雖引民事訴訟法第四十九條規定，認能力或法定代理權或為訴訟所必要之允許有欠缺而可以補正者，審判長應定期間命其補正；如恐久延致當事人受損害時，得許其暫為訴訟行為，因認相對人之當事人能力於補正前，其訴訟代理人所為同意停止之訴訟行為亦為有效等語。惟查本件相對人之當事人能力是否欠缺，原審尚未予以認定，且未見說明審判長已有許其暫為訴訟行為之裁定，遽認本件第二次合意停止訴訟行為，得以發生合意停止訴訟之效力，尚嫌速斷。抗告意旨，指摘原裁定不當，聲明廢棄，非無理由。

據上論結，本件抗告為有理由。依民事訴訟法第四百九十二條，裁定如主文。

最高法院民事第三庭

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