最高法院一○○年度台抗字第六六○號

最高法院民事裁定　　　　　　　一○○年度台抗字第六六○號

再抗告人

曹耀儒

代理人

許恆輔律師

上列再抗告人因與相對人李宸安間強制執行事件聲明異議，對於中華民國一○○年二月九日台灣高等法院裁定（一○○年度抗字第六一號），提起再抗告，本院裁定如下：

主文

理由

本件再抗告人為台灣台北地方法院（下稱台北地院）九十六年度執字第四七九一二號拍賣抵押物強制執行事件所拍賣抵押物之抵押權人。該院民事執行處（下稱執行法院）於拍定後，通知再抗告人提出債權計算書，以製作分配表。再抗告人提出台北地院九十六年度促字第二四一九九號支付命令（下稱系爭支付命令）及確定證明書，為其抵押債權之證明文件，執行法院以系爭支付命令尚難認係再抗告人之抵押權之權利證明文件，而將再抗告人得分配之新台幣七百十一萬八千八百十九元於民國九十八年二月二十五日向台北地院提存所提存（九十八年度存字第六八三號），並發給再抗告人債權憑證。再抗告人對之聲明異議，請求執行法院准其向提存所領取該提存款，司法事務官駁回其聲明後，再抗告人提出異議，亦經台北地院裁定予以駁回，再抗告人不服，提起抗告。

原法院以：按強制執行應依執行名義為之，執行法院對於執行名義是否有效成立，自應加以審查。未確定之支付命令，不備執行名義之要件，其執行名義尚未成立，執行法院不得據以強制執行。法院誤認未確定之裁判為確定，而依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力。執行法院就該裁判已否確定，仍得予以審查，不受該確定證明書之拘束。再抗告人執抵押權設定契約書、他項權利證明書、系爭支付命令及確定證明書等文件，聲明對相對人李宸安之財產參與分配，依上開說明，執行法院就系爭支付命令是否合法送達於再抗告人，應予審查，不受該確定證明書之拘束。次按發支付命令後，三個月內不能送達於債務人者，其命令失其效力；送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之；送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人；民事訴訟法第五百十五條第一項、第一百三十六條第一項前段、第一百三十七條第一項分別定有明文。又同法第一百三十八條所規定之寄存送達，限於不能依同法第一百三十六條及第一百三十七條規定行送達者，始得為之。設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所，而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達。

如為寄存送達，應於應受送達人實際領取該訴訟文書時發生送達之效力。再按戶籍登記制度，係為國人戶口管理之行政上需要而設立，固以與民法所稱之住所同一為原則，但倘有具體事證，足認設籍者並無在該址久住之主觀意思或長住之客觀事實，就因民事訴訟法規定送達訴訟文書而生一定法律上效果之訴訟行為之效力，得例外認定戶籍登記地尚非住所或居所，以賦與該當事人參與程序之機會，貫徹憲法保障訴訟權之旨。經查再抗告人前聲請台北地院對相對人核發支付命令，台北地院於九十六年七月九日將系爭支付命令向相對人設籍之「台北市○○街二三三巷三號七樓」地址為送達，因不獲會晤應受送達人，亦無有辨別事理能力之同居人或受僱人可代為收受，郵務機關遂以寄存送達方式，將系爭支付命令寄存於送達地之警察機關即台北市政府警察局大安分局安和路派出所，並製作送達通知書黏貼於相對人門首以為送達。嗣台北地院於九十六年八月二十七日核發系爭支付命令確定證明書予再抗告人，有支付命令聲請狀、系爭支付命令、送達證書及確定證明書附於台北地院九十六年度促字第二四一九九號支付命令卷可稽。相對人雖於系爭支付命令送達時設籍於上址，惟相對人自九十六年三月二十三日出境，迄九十九年九月三日未曾入境，有內政部入出國及移民署同年月六日移署資處鈺字第○九九○一二八三○四號函所檢附相對人「入出國日期紀錄」附於執行法院九十六年度執字第四七九一二號拍賣抵押物卷為憑，足證系爭支付命令送達時之九十六年七月二十三日，相對人並不在國內。相對人自九十六年出國後逾三年之時間已無居住我國之事實，堪認相對人自九十六年間起，即無在戶籍登記地久住之主觀意思及長住之客觀事實，應認上開地址雖為相對人之戶籍地，並非相對人之住所或居所。台北地院向上開地址送達系爭支付命令，不能認為已生合法送達之效力，且系爭支付命令交付送達後，已逾三個月未合法送達於相對人，依民事訴訟法第五百十五條第一項之規定，已失其效力。台北地院裁定駁回再抗告人之異議，並無不合等詞，爰以裁定駁回再抗告人之抗告，經核於法並無不合。再抗告論旨，指摘原裁定不當，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件再抗告為無理由。民事訴訟法第四百九十五條之一第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

最高法院民事第五庭

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