最高法院一○一年度台上字第一五○八號

最高法院民事判決　　　　　　一○一年度台上字第一五○八號

上訴人

台北市政府工務局水利工程處

法定代理人

施建旭

訴訟代理人

黃旭田律師

被上訴人

年豐營造股份有限公司

法定代理人

臺清文

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國一○○年三月二十四日台灣高等法院第二審判決（九十八年度建上字第九八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人之法定代理人於第三審程序變更為施建旭，有上訴人民國一○一年八月三日北市工水人字第一○一六一○七八六○一號函可稽，茲據其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先予敘明。

次查上訴人主張：兩造於九十三年六月一日簽訂「磺港溪壓力箱涵分洪工程－橫越大度路段 （M-000-00-000000）」工程契約（下稱系爭工程契約），約定自同年八月三十一日開工，九十四年八月十日完工，惟被上訴人施工能力不佳，至九十四年六月底實際施作進度較預定進度落後百分之六十五，顯已無法依約完成系爭工程，伊乃依系爭工程契約第四十條第一項第二款約定，於同年七月六日發函通知被上訴人終止系爭工程契約。嗣經結算，伊因被上訴人施工不良及進度遲延受有重新發包所衍生之費用新台幣（下同）一千六百十三萬一千九百八十二元、結構體品質不符約定所需之敲除與補強費用七萬六千三百四十九元、結構體鋼筋保護層不足依約應扣減並處五倍違約金之金額四百七十八萬六千零五十元、重新發包所衍生之Ｈ型鋼及鋼板樁租金、拆除、運送等費用四百二十八萬零一百二十七元，共二千五百二十七萬四千五百零八元之損害，扣除依約得充作違約金之估驗計價保留款九十三萬六千八百三十九元、履約保證金八百四十二萬七千六百零四元及伊用以抵銷之士林中庸一路道路工程（下設排水）被上訴人得領取尾款二百九十二萬九千一百零六元，被上訴人尚應賠償伊一千二百九十八萬零九百五十九元等情，除已判決被上訴人應給付上訴人確定之二百七十七萬五千七百二十八元外，爰依民法第四百九十五條第一項規定、系爭工程契約第四十條第一項第二款約定，並於原審追加民法第二百二十七條、第五百零三條規定及系爭工程契約第三十四條、第三十七條、第四十條第一項第三款約定暨被上訴人九十四年二月二十四日出具之切結書，求為命被上訴人給付一千零二十萬五千二百三十一元及自支付命令送達被上訴人之翌日起計付法定遲延利息之判決（上訴人於第一審原請求被上訴人給付一千三百六十三萬八千二百四十八元本息，第一審命被上訴人給付上訴人一百八十一萬九千九百元本息，駁回上訴人其餘之請求。上訴人就其敗訴部分中之一千一百十六萬一千零五十九元本息聲明上訴。原審命被上訴人再給付上訴人九十五萬五千八百二十八元本息，駁回上訴人其餘上訴及其餘追加之訴，上訴人就其敗訴部分提起第三審上訴。又上訴人其餘之請求，業已確定）。

被上訴人則以：系爭工程因施工用地不足而延宕近兩個月，且伊請求上訴人同意施工變更，亦未獲置理，加上預壘樁遇地下棄物無法施作十五天，至少損失工期共一百六十五天。又因台電地下管線無法施作之問題，因監造單位會勘結果增加甚多額外工作及危險性，仍未施作，故系爭工程逾期非可歸責於伊。況上訴人於九十四年七月六日終止系爭工程契約，並於同年九月二十一日點驗完畢，至九十六年十月二十二日其聲請發支付命令，或執以抵銷之另件工程九十五年十二月一日驗收時止，均已逾民法第五百十四條第一項所定之一年消滅時效。系爭工程契約終止後重新發包所衍生之工程費、綜合保險費依序應為一千一百四十一萬五千二百五十六元、五萬一千九百八十六元。至空污費十五萬一千四百十元，則因上訴人行政疏失而重複繳納。連同包含於重新發包之差價損失內，即結構體品質不符約定之敲除與補強費用七萬六千三百四十九元，均不得向伊請求賠償。結構體鋼筋保護層不足部分，依系爭工程契約第三十四條約定，應扣減並處五倍違約金之金額僅為一百零三萬九千三百九十四元，且不得再依第四十條約定重複請求賠償。Ｈ型鋼及鋼板樁等之租金、拆除、運送費用，上訴人僅得求償一百三十三萬二千五百十元，且因被上訴人減價收受已無修補義務，自難認可歸責於伊。系爭工程結算總價為一千八百三十一萬三千一百九十四元，上訴人求償二千五百二十七萬四千五百零八元，不符比例原則，且依台北市政府九十四年三月七日府工三字第○九四○二四八四二○○號函，上訴人亦應辦理物價指數調整等語，資為抗辯。

原審就上訴人請求被上訴人給付一千零二十萬五千二百三十一元本息部分，維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人該部分之上訴及追加之訴，係以：兩造於九十三年六月一日簽訂系爭工程契約，惟被上訴人自九十三年八月三十一日系爭工程開工後，於同年九月九日始正式進場施作2K+330~2K+375 段之鋼版樁導溝開挖，至同年十月四日止，並未有預壘樁廠商進場施工，且因財務問題停工，屢經監造人富台工程股份有限公司（下稱富台公司）函催趕工，始於九十三年十一月十八日函覆其於同年月十二日恢復正常施工。被上訴人恢復正常施工後，自同年月二十三日起至同年十二月六日止又出現停工情形，經富台公司通知工程進度落後，雖修正預定進度，由原落後百分之三四．五二，修正為百分之四．七一，但至九十四年三月十五日止，又已落後百分之二四．四四，則上訴人依系爭工程契約第四十條第一項第二款約定，以工程進度落後百分之六十五為由，於九十四年七月六日以北市工養工字第○九四六三八五九六○○號函通知被上訴人終止該工程契約，即屬有據。被上訴人並未舉證證明系爭工程設計有何影響工期之錯誤，所辯因設計錯誤而無法施作，以致工期受影響云云，尚非可取。上訴人對於被上訴人所謂施工用地不足之問題，已提出解決方案，被上訴人因本身財力無法正常施工，自難認工期係因可歸責於上訴人之事由而延誤。由系爭工程設計圖編號C206-1 註4、補充施工說明書「參、鋼板樁工程施工說明書三、鋼板樁之接樁」所載內容，及工程詳細表關於壓力箱涵工程費第12項詳列接樁費用以觀，被上訴人建議變更長度並申請上訴人同意之鋼板樁，本須以接樁方式施作，被上訴人辯稱上訴人未為核備，無法施作云云，不足採取。上訴人就系爭工程2K+130~2K+150 西側預壘樁施作位置有垃圾、石塊之問題，已於九十三年十二月二十四日會同被上訴人、監造單位辦理現場會勘，決議其解決方法。參以同年月份每日工作內容總表及進度表所載施作情形，可見該問題尚未達無法施作之程度。上訴人接獲被上訴人反應第三工區2K+330處有台電管線後，即辦理現場會勘並確定施工方式，且被上訴人亦未舉證證明會勘結果增加工期及危險性，被上訴人執以抗辯無法施作，亦不可採。茲就上訴人得向被上訴人請求賠償之損害，分述如下：一、重新發包所衍生之費用：重新發包之後續工程，包括不應令被上訴人負擔之新增工項在內，且被上訴人未完工之工項，系爭工程契約與重新發包契約之預算差額僅為一百十九萬二千六百九十四點七一元，亦未達上訴人主張之一千五百四十八萬二千一百七十元，故因重新發包增加之工程費應以被上訴人自認之一千一百四十一萬五千二百五十六元（含自主品管費及稅什費）為可採。系爭工程與後續工程不僅工程名稱不同，工期有異，締約當事人亦有別，且後續工程確有施工，依空氣污染防制費收費辦法第五條第一項規定，上訴人為後續工程所繳納之空污費十五萬一千四百十元，亦係因重新發包所生之損害。系爭工程契約既因被上訴人遲延完工而終止，則後續工程重新發包予裕祥營造股份有限公司施作，應重新投保，上訴人自得請求被上訴人賠償此部分所支出之營繕工程綜合保險費四十九萬八千四百零二元。準此，重新發包所衍生之費用，合計為一千二百零六萬五千零六十八元。二、結構體品質不符約定之敲除與補強費用：第三工區里程 Sta2k+280~300 與第四工區里程 Sta2k+339~359 箱涵「中間牆」澆注保護層不足，應敲除重作，另第三工區里程Sta2k+280~300 之「兩側牆」鋼筋保護層不足，則須補強，惟被上訴人並未依限改善，依系爭工程契約第三十七條約定，上訴人即得請求被上訴人賠償此部分之敲除與補強費用七萬六千三百四十九元。三、結構體鋼筋保護層不足，依系爭工程契約第三十四條約定，應扣減並處罰違約金：被上訴人施作之部分結構體鋼筋保護層，依圖說應施作三層但僅施作二層，且現場已開挖及打設鋼板深度與設計圖不符、箱涵結構體斷面不足、壓力箱涵寬度不足、鋼筋續接器脫落，依系爭工程契約第三十四條約定，得扣減並處違約金，惟依扣減金額五倍計付違約金，尚嫌過高，爰酌減為一倍，是扣減金額七十九萬七千六百七十五元，加上一倍違約金，共一百五十九萬五千三百五十元。四、重新發包所衍生之Ｈ型鋼及鋼板樁租金、拆除、運送等費用：系爭工程契約終止後，基於工地安全考量及避免造成鄰損，被上訴人施作之鋼板樁及Ｈ型鋼水平支撐仍須保留於工地現場，而此項費用既係因被上訴人未依約施作所生，上訴人自得依民法第二百二十七條第二項規定，請求被上訴人賠償。惟富台公司所提之計算書，由五百十五萬零八百二十三元修正為四百四十三萬一千九百十八元，並無任何相關憑證可資證明，其真實性已非無疑，而上訴人除以上開計算書為其請求依據外，復未提出其他證據，則其主張此部分費用為四百二十八萬零一百二十七元，自難採信，應以被上訴人自認之一百三十三萬二千五百十元為可採。綜上所述，上訴人因被上訴人違約而終止系爭工程契約，依給付不完全之損害賠償請求權及該契約第三十四條、第三十七條、第四十條暨被上訴人負擔保固責任之承諾，得請求被上訴人賠償之損害合計為一千五百零六萬九千二百七十七元，扣除被上訴人尚未領取之估驗計價保留款九十三萬六千八百三十九元、履行保證金八百四十二萬七千六百零四元及上訴人用以抵銷之士林中庸一路道路工程（下設排水）被上訴人得領取之尾款二百九十二萬九千一百零六元，餘額為二百七十七萬五千七百二十八元。從而上訴人請求被上訴人給付超過二百七十七萬五千七百二十八元及自九十六年十一月一日起算之法定遲延利息部分，於法無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

惟查第一審以系爭工程重新發包增加之工程費為一千四百十一萬三千四百四十九元（不含自主品管費及稅什費），扣除被上訴人未領取之估驗計價保留款九十三萬六千八百三十九元、履行保證金八百四十二萬七千六百零四元及上訴人用以抵銷之士林中庸一路道路工程（下設排水）被上訴人得領取之尾款二百九十二萬九千一百零六元，被上訴人尚應賠償一百八十一萬九千九百元為由，判命被上訴人應如數給付上訴人，既未據被上訴人聲明不服，則關於重新發包所增加之工程費在一千四百十一萬三千四百四十九元範圍內，即非原審所得審理範圍。至自主品管費及稅什費，原審認定可採之被上訴人自認金額已一併計入，則上訴人請求賠償支出此等費用之損害，似難謂全屬無據。按違約金是否過高，應審酌一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害等情形定之。且上訴人主張重新發包所衍生之Ｈ型鋼及鋼板樁租金、拆除、運送等費用，加計稅雜費三十八萬八千九百六十一元，共四百二十八萬零一百二十七元，亦據其提出新增單價議定書為證（見原審第一卷第一六二頁）。乃原審未於判決理由項下說明違約金何以過高，應酌減為一倍之理由，以及上開議定書何以不足採之意見，即將違約金酌減為應扣減金額一倍，並以上訴人未提出富台公司計算書以外之其他證據，認定重新發包所衍生之Ｈ型鋼及鋼板樁租金、拆除、運送等費用以被上訴人自認之一百三十三萬二千五百十元為可採，自屬判決不備理由。綜上，上訴論旨，指摘原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第五庭

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