最高法院一○一年度台上字第五七○號

最高法院民事判決　　　　　　　一○一年度台上字第五七○號

上訴人

翁振聰

訴訟代理人

李永裕律師

被上訴人

王和順即王蘇金.

被上訴人

王淑萱即王蘇金春.

被上訴人

王慶堯即王蘇金春.

被上訴人

王慶樺即王蘇金春.

共同訴訟代理人

陳郁芬律師

　　　　　　蘇文奕律師

上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國一○○年七月五日台灣高等法院台南分院第二審判決（一○○年度重上字第一六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

查被上訴人王蘇金春於上訴後之民國一○○年九月四日死亡，其繼承人王和順、王淑萱、王慶堯、王慶樺，提出聲明承受訴訟狀及戶籍謄本等件，聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。

本件上訴人主張：伊所有坐落台南縣歸仁鄉（現改制為台南市歸仁區○○○○段一○九八之三、一○九八之一三、一○九八之一四地號土地（下稱系爭土地）於九十五年四月二十日設定本金最高限額新台幣（下同）八百萬元之抵押權登記（台南縣【現改制為台南市】歸仁地政事務所【下稱歸仁地政所】九十五年歸地字第○四五○九○號收文，下稱第一順位抵押權登記）予被上訴人，存續期間自九十五年四月二十日起至同年十月二十日止；嗣又以系爭土地於九十五年六月六日設定四百萬元之抵押權登記（歸仁地政所九十五年歸地字第○六三七○○號收文、下稱第二順位抵押權登記）予被上訴人，存續期間自九十五年六月五日起至同年十二月五日止；上開抵押權均無利息、遲延利息之約定。惟被上訴人並未交付一千二百萬元之借款，與伊或與債務人立得隆企業有限公司（下稱立得隆公司）均無借貸關係存在，且依上開抵押權設定契約書記載，係擔保貨款（原判決誤植為貸款），而被上訴人與債務人間均無生意往來，並無貨款存在，上開抵押權擔保之債權既不存在，自應塗銷上開抵押權設定登記。又被上訴人拒絕受領該一千二百萬元，伊已依法提存，上開抵押權所擔保之債權而告消滅，被上訴人拒不協同辦理塗銷各該抵押權登記，致妨害伊所有權之行使等情，爰依民法第三百零七條、第七百六十七條之規定，求為確認被上訴人就上訴人所有系爭土地第一順位、第二順位抵押權登記所擔保之債權均不存在；並命被上訴人將各該抵押權設定登記予以塗銷之判決。

被上訴人則以：上訴人之女婿鄭益訓開設立得隆公司向伊借款，上訴人提供系爭土地設定第一順位、第二順位抵押權登記予伊，作為擔保，伊已將該一千二百萬元借款交付鄭益訓，屆期未清償，依約另須給付月息三分之違約金，上訴人只願清償一千二百萬元，難認已依債之本旨提出給付，自不生清償之效力。且上訴人以伊拒絕受領為由，提存該一千二百萬元，亦不生提存清償之效力。上開抵押權所擔保之債權既未清償，上訴人之請求，即屬無據等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人主張之事實，固提出土地登記謄本、抵押權設定契約書、律師函、提存書及國庫存款收款書為證。惟查，上訴人於起訴狀陳述之事實，且由上開律師函件及提存書之記載，足認被上訴人確有交付一千二百萬元，否則上訴人何須提出一千二百萬元以為清償。其次，第一順位、第二順位抵押權設定契約書申請登記以外之約定事項欄雖記載上開抵押權係擔保債務人立得隆公司、上訴人與被上訴人間之貨款（原判決誤植貸款）債權，然被上訴人與上訴人或立得隆公司並無生意往來，無貨款（原判決誤植貸款）債權存在，為兩造所不爭；且上訴人之提存書載明「上訴人係以系爭土地設定抵押權與被上訴人，借款一千二百萬元」，並於第一審具狀陳稱「系爭二筆抵押權所擔保之借款債權」等語；另參酌證人葉世南、黃秀竹之證詞及上訴人委請律師所發出二次函件內容觀之，可見兩造設定系爭抵押權之真意，並非擔保被上訴人與上訴人、立得隆公司間之貨款（原判決誤植貸款）債權。而係經鄭益訓及王和順，設定系爭抵押權以擔保立得隆公司向被上訴人之借款債務，被上訴人已交付一千二百萬元予鄭益訓，系爭抵押權設定契約上所載「貨款（原判決誤植【貸款】擔保）」，顯係通謀虛偽意思表示，實係隱藏擔保上開借款債權之合意，依民法第八十七條第二項規定，系爭抵押權所擔保之債權為借款債權。上訴人主張抵押權擔保之債權不存在云云，尚無可取。系爭抵押權設定契約書既載明「違約金三分」，並於土地登記謄本登載「違約金：依照各個契約約定」，則系爭抵押權擔保之債權，尚包括違約金債權。至違約金是否過高，僅得否酌減，兩造間違約金之約定，尚無因違反強制或禁止規定而無效，亦無悖於善良風俗。又查，兩造就系爭抵押權擔保之一千二百萬元借款債權，並未約定清償地；上訴人就該借款債務屬往取債務一節，未能提出證據證明；且被上訴人收受上訴人函件之後，亦僅單純表明上訴人積欠之款項，無從認定兩造間已有默示意思約定該借款為往取債務。兩造既未約定債權之清償地，亦無法律、習慣或其他情事可決定其清償地，依民法第三百十四條第二款規定，自應以被上訴人住所地為清償地。而上開借款債權已屆至清償期，迄上訴人發函前均未清償，為兩造所不爭，自應依約給付被上訴人違約金，則系爭抵押權擔保之債權，除一千二百萬元本金外，尚包括已發生之違約金，而上訴人發出第一次函僅通知被上訴人往取一千二百萬元本金，第二次函並要求被上訴人受償時，須同時備齊相關文件協同辦理抵押權設定塗銷登記，顯未依債務本旨所為給付，被上訴人即不負受領遲延之責任，則上訴人以被上訴人受領遲延，將該款項提存於法院，亦不生清償之效力。上訴人另以上開提存金額足以清償第一順位或第二順位抵押權登記中的一筆債權，主張其中一筆債權應發生清償效力，顯與其辦理提存之原因、事實不符，亦難認發生清償提存之效力。綜上所述，上訴人未依債之本旨提出給付，不生清償提存之效力，系爭抵押權登記所擔保之債權尚未全部消滅。從而，上訴人請求確認被上訴人就系爭土地設定第一順位、第二順位抵押權登記所擔保之債權不存在；並請求被上訴人將各該抵押權設定登記予以塗銷，尚屬無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，如未於土地登記簿一一記載，應以抵押權人聲請登記時提出之抵押權設定契約書，視為登記簿之附件，在該契約書上記載之該抵押權所擔保之債權，始為抵押權效力之所及，若於登記簿及抵押權設定契約書均未記載者，即非抵押權所擔保之債權，應非抵押權效力所及。查本件第一順位、第二順位抵押權登記時，所提出之系爭土地抵押權設定契約書上「訂立契約人」欄均記載：「權利人：王蘇金春；債務人：立得隆公司、代理人翁靜紅；債務人兼義務人：翁振聰」、「申請登記以外之約定事項」欄記載「貨款擔保」（見一審補字卷第一八頁、第一九頁），揆諸首揭說明，上開抵押權所擔保之債權，係債權人即被上訴人之被繼承人王蘇金春與債務人立得隆公司，或與債務人即上訴人間之貨款債權，而彼此間之貸款債權似非各該抵押權效力之所及。原審竟將系爭抵押權設定契約書上記載「貨款擔保」誤植「貸款擔保」，並僅憑證人葉世南、黃秀竹之證詞及上訴人所發出二次函件內容，遽認該契約書上開之記載係通謀虛偽意思表示，實係隱藏擔保借款債權之合意，即有可議。且上開各該抵押權登記所擔保之債權，能否以上訴人所提出之起訴狀及向法院辦理提存時，提出之提存書記載「清償該抵押權擔保之一千二百萬元」乙語，即認定上開各該抵押權所擔保之債權為「借款債權」？尚非無疑。原審未詳予推求，遽以上開情詞，為上訴人敗訴之判決，自嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第七庭

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