最高法院一○一年度台上字第一五七八號

最高法院民事判決　　　　　　一○一年度台上字第一五七八號

上訴人

台中市政府

法定代理人

胡志強

訴訟代理人

許錫津律師

被上訴人

麗明營造股份有限公司

法定代理人

吳春山

訴訟代理人

林開福律師

上列當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國一○○年十月二十五日台灣高等法院台中分院第二審判決（一○○年度重上字第一四○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：被上訴人因兩造間「台中市新市政中心市政府大樓新建工程（主體工程）」（下稱系爭工程）之中央區桁架工程採購履約爭議事件，聲請中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）仲裁，經其完成仲裁判斷（案列九十八年度仲中聲和字第一五號，下稱系爭仲裁判斷）。仲裁程序中伊於民國九十九年三月十日聲請訴外人張敬禮為證人，詎仲裁庭竟認張敬禮係伊之代理人，要求張敬禮以代理人身分發言，顯係強求伊以無信賴關係之第三人為代理人，其仲裁程序顯有仲裁法第四十條第一項第三款未經合法代理，及同條項第四款違反法律規定之情事。又兩造並未明示合意適用衡平原則，詎系爭仲裁判斷竟認系爭工程關於舉昇工法之指示與中央區施工構臺之增設，乃系爭工程契約之漏項，被上訴人仍有施作之義務，伊亦應給付相當之報酬。並以伊既認關於中央區之鋼構舉昇與施工機具調度，有提高工作安全性與可靠性之必要，卻未就此漏項指示辦理變更設計；被上訴人於投標時未本於施工專業立場提出釋疑，其投標之報價亦未包含以舉昇工法施作中央區施工構臺，卻順利得標，均有可歸責事由，因認被上訴人就該漏項未列入工項所造成損失應負擔百分之五十責任等情。此無異基於衡平原則為判斷，顯有違反仲裁法第三十一條規定，自應予撤銷等語，爰依仲裁法第四十條第一項第三款、第四款規定，求為命撤銷九十九年八月二十五日仲裁協會所為系爭仲裁判斷之判決。

被上訴人則以：系爭工程係由劉培森建築師事務所監造，而該建築師事務所另委請傑聯國際工程顧問有限公司協助結構分析，張敬禮係該公司所派擔任系爭工程之結構技師，輔助該建築師事務所擔任監造機構，張敬禮既於九十六年四月十三日代表監造單位召開主體結構工程監造會議，則仲裁庭認張敬禮為上訴人之使用人，非立於客觀立場之證人立場，並無違誤；且主任仲裁人於上揭仲裁詢問會明確表示：「這部分要記明筆錄，經由兩造的主張後，仲裁庭認為本件還是委任代理關係，今天張技師如果要發言，他要補委任狀……但是他要發言的內容不因此而有改變」等語，顯見仲裁庭未禁止張敬禮發言。無論張敬禮以證人或代理人身分發言，其發言內容同一，且其發言對仲裁判斷之資料亦無影響，難謂上訴人於仲裁程序上受何侵害。又系爭仲裁判斷乃仲裁庭依民法第九十八條探究兩造契約當事人真意，通觀全文，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全觀察，及依民法二百十七條第二項規定而為判斷，非以衡平法則為判斷，並未違反仲裁法第三十一條規定等語，資為抗辯。

原審審理結果以：仲裁庭認為張敬禮係監造單位之使用人，於仲裁詢問程序中裁示張敬禮與上訴人間為委任關係，需以代理人身分發言，如果欲發言需補委任狀乙節，核與得為證人者並不排除代理人身分之規定，雖有未合，惟系爭仲裁判斷並未援引張敬禮之證述或陳述內容，則張敬禮於仲裁程序中究係以證人抑或上訴人之代理人發言，對於系爭仲裁判斷並無影響。況依該次詢問會筆錄所示，上訴人所委任之代理人林一哲律師於該仲裁程序中全程在場，即無所謂當事人未經合法代理之違法，上訴人據以主張系爭仲裁判斷違反仲裁法第四十條第一項第三款、第四款規定，應予撤銷云云，均屬無據。次按仲裁法第三十一條所稱之「衡平仲裁」，係指仲裁庭發現若適用法律之嚴格規定，將產生不公平之結果，經由當事人之明示合意授權，基於公平、合理之考量，摒除法律之嚴格規定，改適用衡平原則為判斷而言，若當事人間之契約內容或約定不明者，仲裁庭僅依民法第一條、第一百四十八條及第二百二十七條之二規定之「法理」、「誠實信用原則」

或「情事變更原則」進一步探究、解釋而為判斷，並未將法律之嚴格規定加以摒棄，自仍屬「法律仲裁」判斷之範疇，不生經當事人明示合意始得「衡平仲裁」之問題。系爭仲裁判斷以：系爭工程關於舉昇工法之指示與中央區施工構臺之增設，乃原設計外所應增作之工項，屬契約應有範疇之漏項，上訴人仍應依被上訴人之施作而給付相當之報酬。而被上訴人於投標時未本於施工專業之立場提出釋疑，其投標之報價亦未包含舉昇工法與增設中央區施工構臺，卻順利得標，非無可歸責餘地，倘逕以系爭工程契約認此漏項全由上訴人負責，對當時各競標廠商及上訴人均不公平，乃依民法第二百十七條第二項規定認定被上訴人與有過失，應負擔百分之五十之漏項責任。可知仲裁庭係基於系爭工程契約之設計理念解釋契約內容，並探求契約真意而為系爭工程有漏項之事實認定；復以民法第二百十七條第二項規定決定雙方就該漏項責任比例，是系爭仲裁判斷並非衡平仲裁。上訴人主張系爭仲裁判斷違反仲裁法第三十一條規定，依仲裁法第四十條第一項第四款規定，請求撤銷系爭仲裁判斷，亦屬無據，不應准許等詞，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。

按仲裁人於仲裁判斷前，應行詢問，使兩造充分陳述，並就事件關係為必要之調查，俾仲裁人於判斷前得蒐集完足資料，據以形成正確與公平之判斷，惟慮及當事人有不能充分陳述之情事，乃於仲裁法第二十四條規定「當事人得以書面委任代理人出席陳述」，藉以維持程序之正義與公平。基此，仲裁法第四十條第一項第三款後段所定：當事人於仲裁程序未經合法代理者，係指法定代理人之代理權有欠缺者，或當事人於仲裁程序已委任之代理人其代理權有欠缺，致該造當事人受不利益者而言。惟仲裁程序並無強制代理之規定，仲裁法第二十四條亦非仲裁庭（人）得命當事人補正代理權之規定。則縱令仲裁庭（人）不當裁示命當事人補正原未受委任且非必要之人為代理人，不論該當事人補正與否，均難謂該當事人有未經合法代理之情形。又仲裁庭於仲裁程序中就以證人或以當事人之代理人而為陳述之裁示縱有不當，依仲裁法第二十九條第一項「當事人知悉或可得而知仲裁程序違反本法或仲裁協議，而仍進行仲裁程序者，不得異議」規定之法旨，當事人自不得於仲裁程序結束後，執此程序上之瑕疵，另依仲裁法第四十條第一項第四款規定訴請撤銷仲裁判斷。此外，原審就系爭仲裁判斷有關給付責任之與有過失判斷，認非「衡平仲裁」

，亦無可議。從而，原審為上訴人不利之判斷，駁回其上訴，於法並無違誤。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第三庭

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