最高法院一○二年度台上字第一一六四號

最高法院民事判決　　　　　　一○二年度台上字第一一六四號

上訴人

祭祀公業陳懷

法定代理人

陳永富

法定代理人

陳良邦

法定代理人

陳光星

法定代理人

陳良銑

法定代理人

陳忠慶

法定代理人

陳天賜

法定代理人

陳明德

法定代理人

陳進雄

訴訟代理人

何佩娟律師

訴訟代理人

許惠祐律師

訴訟代理人

鄭玉鈴律師

被上訴人

陳明發

被上訴人

陳盈芳

共同訴訟代理人

蔡正廷律師

　　　　　　張克豪律師

上列當事人間請求確認土地所有權存在事件，上訴人對於中華民國一○一年七月十七日台灣高等法院第二審判決（一○○年度重上字第四六七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人起訴主張：如原判決附表一、二（下稱附表一或附表二，合稱附表）土地為伊所有，借用登記在伊之管理人陳金樹名下，陳金樹於民國（下同）二十五年三月十八日死亡，其子陳火旺竟於九十五年間為繼承登記，陳火旺嗣於九十八年二月十六日死亡，陳火旺之子即被上訴人又於同年十一月二十四日為分割繼承登記如附表一、二所示，伊請求被上訴人返還遭拒等情，先位聲明求為確認附表土地為伊所有之判決。嗣於原審追加備位之訴，主張：如認伊於附表土地所有權移轉登記至伊名下前，尚非附表土地之所有人，伊仍得本於借名登記物返還請求權，請求被上訴人移轉附表土地所有權予伊等情，備位聲明求為被上訴人陳明發、陳盈芳應分別將附表一、附表二土地之所有權移轉登記予伊之判決。

被上訴人則以：附表土地係伊祖先購買取得，伊因繼承登記取得所有權，均非上訴人所有。且本件並無借名登記契約存在，縱令該契約存在，惟該契約關係於陳金樹死亡時終止，上訴人對於陳金樹之繼承人即得行使借名登記物返還請求權，其遲至一○一年三月五日行使，已罹於消滅時效等語，資為抗辯。

原審以：按所謂借名登記契約，乃當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，但仍由借名者管理、使用、收益及處分該財產之債權契約。是借名者有移轉該財產所有權至出名者之意思表示，出名者亦有受讓該財產所有權之意思表示，並由出名者依法完成取得該財產所有權之手續，出名者因而取得該財產之所有權，僅出名者基於其與借名者間之內部關係（即借名登記之債權契約關係），對於該財產之所有權權能受到限制，而實際由借名者管理、使用、收益及處分該財產。準此，借名登記契約關係消滅時，出名者依其與借名者之約定，將該財產回復（移轉）登記為借名者名義以前，借名者尚未取回該財產之所有權，該財產仍為出名人所有，借名者自無主張自己為所有權人之餘地。上訴人主張：伊借用陳金樹名義，登記為附表土地所有權人，該借名登記契約已終止等語，即令屬實，惟揆之前揭說明，陳金樹業已合法取得附表土地所有權，嗣該借名登記契約終止，上訴人固得本於返還借名登記物之債權，請求陳金樹或其繼承人將附表土地回復（移轉）登記為上訴人名義，但於完成此移轉登記手續之前，尚難謂上訴人已為附表土地之所有權人。從而，上訴人先位請求確認附表土地為其所有，為無理由，不應准許。至於上訴人追加備位之訴部分：上訴人主張將附表土地借名登記於陳金樹名下如為可採，惟按民法第五百五十條本文規定：委任關係，因當事人一方死亡而消滅。是上訴人與陳金樹間之借名登記契約關係，於二十五年三月十八日陳金樹死亡時消滅，上訴人於斯時得行使借名登記物返還請求權，請求陳金樹之繼承人將附表土地所有權移轉登記予上訴人。縱如上訴人主張依當時法令或政府政策，無法取得土地所有權，亦得行使同一請求權，請求陳金樹之繼承人將附表土地所有權移轉登記予上訴人指定之人。

從而，上訴人對於陳金樹繼承人之借名登記物返還請求權之消滅時效，應自二十五年三月十八日起算，迄四十年三月十八日時效完成。至於上訴人另主張：陳金樹死亡時，伊尚無法登記為附表土地之所有權人，依民法第五百五十一條規定，借名登記契約關係於伊及陳火旺之間繼續存在云云。惟按依該條規定，委任關係因受任人死亡而消滅，有害於委任人利益之虞時，受任人之繼承人於委任人或其繼承人或其法定代理人能接受委任事務前，應繼續處理其事務。上訴人主張陳金樹死亡當時，其無法受移轉取得附表土地所有權，即令可採，惟上訴人非不得與第三人間另成立借名登記契約，請求陳金樹之繼承人將附表土地所有權移轉登記予其指定之受任人。故原審認為上訴人與陳金樹間之委任關係，因陳金樹死亡而消滅，並無損害上訴人利益之虞，自無適用上開規定，使陳金樹之繼承人繼受此借名登記契約關係餘地。末查，陳火旺以理事身分出席於七十七年十一月十九日召開之上訴人管理委員會議，該次會議就附表土地一致決議：「由公業委託代書或律師辦理歸回『祭祀公業陳懷』名義」、「本案辦理中所需用印或其他配合事項時，所有關係人無條件供付」；上訴人於七十八年六月二十五日召開之派下員大會，就追認上開決議議案，議決：「以上八筆土地確為本公業所有，並非前管理人分別共有，應辦理更正登記，大會對本案無質詢及意見，並鼓掌通過照辦」

；再於七十九年十月七日召開派下員大會，討論「前以管理人名義（九人公）土地更正事宜，已委由蘇代書辦理中」，經決議改委託律師辦理土地更正登記事宜。又上訴人主張：陳火旺於八十三年一月三十日、同年四月三十日、八十六年十二月七日伊之幹部聯席會議；於八十四年二月二十日伊之管理委員會與行天宮間之協調會議，及於八十七年一月十八日伊之管理委員會議，均以理事身分出席討論伊與行天宮交換買賣附表土地之議案等語，業據上訴人提出會議紀錄為證。上開事實即令可解為陳火旺明知上訴人請求權時效已完成，仍承認上訴人之請求權，而有拋棄時效利益之默示意思表示，但依台北市士林地政事務所以九十九年五月六日北市士地三字第○○○○○○○○○○○號函提出陳火旺就附表土地辦理繼承登記之申請資料所附繼承系統表、戶籍謄本，陳金樹之繼承人為陳火旺（十一年六月四日生）、陳振興（十六年七月四日生，八十九年七月二十二日死亡）等人，其等因共同繼承而成為附表土地之公同共有人，上訴人未主張並證明陳火旺所為拋棄時效利益之意思表示，業經其他公同共有人同意，陳火旺之意思表示無從發生全體公同共有人拋棄時效利益之效力，亦不發生自拋棄時效利益後重行起算時效之問題。本件無中斷時效或拋棄時效利益等情事存在，被上訴人為時效抗辯，拒絕履行移轉義務，尚非無據。上訴人在原審追加備位之訴，主張本於借名登記物返還請求權，請求被上訴人移轉附表土地所有權予上訴人，為無理由，亦不應准許等詞，爰廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回上訴人在第一審之訴，並駁回上訴人在原審追加備位之訴。

關於廢棄發回部分（即駁回上訴人追加備位之訴部分）：按消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第一百二十八條前段定有明文。所謂請求權可行使時，係指其行使請求權已無法律上之障礙而言。查上訴人於原審主張伊依陳金樹二十五年三月十八日死亡時，因日本政府為抑制漢家思想，以方便其殖民統治，因而打壓祭祀公業，故不准祭祀公業增加土地，致伊無法新增取得土地所有權等語（參見原審卷第八七頁、第三三七頁），則上訴人就此是否有法律上障礙，攸關上訴人請求權得否行使及起算，迺原審就其此一主張未為詳查，即為不利於上訴人之判決，非無可議。再按債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付。查陳金樹係於二十五年三月十八日死亡，陳火旺於九十五年四月二十七日就附表土地為繼承登記，此為原審所認定之事實。而陳火旺於九十五年四月二十七日辦理陳金樹遺產繼承登記時，與陳金樹其餘尚有繼承權之人黃明月【陳金樹次子陳振興（已於八十九年七月二十二日死亡）之配偶】、鄭素卿（即陳金樹三女鄭陳不之長女）訂立遺產分割協議書，將該協議書附表二之遺產分由陳火旺取得，而該附表二（該附表繼承人權利範圍載為十六分之一，似應為十六分之二，因為陳金樹上述各筆土地之應有部分均為十六分之二，參見第一審卷二第二二四、二四七、二六八、二九六頁及外放證物土地謄本）之土地即本件附表所示之各筆土地。且該次繼承登記，亦係將陳金樹上述各筆土地應有部分均為十六分之二，由陳火旺分割繼承取得八分之一（見外放證物土地謄本）。

如附表所示之土地既已分割並登記由陳火旺取得，即非陳金樹之繼承人所公同共有。果爾，陳火旺陸續於七十七年至八十七年出席上訴人管理委員會議等，倘明知上訴人請求權時效已完成，仍予承認，是否不能認其有拋棄時效利益之默示意思表示，非無再為研求之餘地。乃原審就此未為詳查，遽認陳火旺未拋棄時效利益，自嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，非無理由。

關於駁回其他上訴部分（即駁回上訴人在第一審之訴，即先位之訴部分）：原審以前揭理由，就此部分為上訴人不利之判決，經核於法並無違誤。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決此部分為不當，聲明廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第四庭

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