最高法院一○二年度台上字第七六八號

最高法院民事判決　　　　　　　一○二年度台上字第七六八號

上訴人

東森得易購股份有限公司台北分公司

法定代理人

陳世志

訴訟代理人

林聖鈞律師

被上訴人

陸健宗

訴訟代理人

王惠光律師

上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國一○一年六月五日台灣高等法院第二審更審判決（一○○年度勞上更㈠字第五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件於第三審上訴程序中，上訴人之法定代理人由梁馬利變更為陳世志，有經濟部函、上訴人公司變更登記表可稽，陳世志聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。

次查被上訴人主張：伊於民國九十五年四月二十九日與上訴人簽訂主持人暨演藝經紀契約（下稱系爭契約），擔任上訴人電視購物節目主持人，任期自九十五年六月十九日起至一○○年十二月十八日止，每月底薪新台幣（下同）六萬五千元。詎上訴人於九十七年一月二十二日以伊表現未達標準為由，通知伊於同年二月六日終止系爭契約。惟伊無不能勝任工作之情事，上訴人終止系爭契約不合法等情。求為確認兩造間僱傭關係存在，及命上訴人自九十七年二月七日起至九十九年六月六日止，按月給付六萬五千元；自九十九年六月七日起至伊復職之日止，按月給付三萬三千二百元，及各自次月十日起加付法定遲延利息之判決（被上訴人逾上開範圍之訴，原審維持第一審所為其敗訴之判決，駁回其該部分之上訴，其未上訴，該部分業已確定）。

上訴人則以：被上訴人擔任伊電視購物節目主持人，非受伊之指示機械性提供勞務，須以創意性、指揮性、計畫性完成工作，其工作內容須發揮銷售技巧及螢幕魅力，系爭契約之性質非屬勞動契約，不適用勞動基準法。縱認系爭契約屬勞動契約，伊因業務緊縮及被上訴人不能勝任工作，依勞動基準法第十一條第二款、第五款之規定，終止系爭契約，自屬合法等語，資為抗辯。

原審以：兩造於九十五年四月二十九日簽訂系爭契約，被上訴人任期自九十五年六月十九日起至一○○年十二月十八日止。上訴人於九十七年一月二十二日以被上訴人表現未達標準為由，通知其於九十七年二月六日終止系爭契約，斯時被上訴人之底薪為每月六萬五千元，有系爭契約、薪資明細表、存證信函可稽，且為兩造所不爭執，堪信屬實。次查系爭契約第四條第一項第一款、第二項第一款前段、第三項第一款約定，被上訴人須依上訴人安排，擔任上訴人指定之電視購物節目主持人，並參與教育訓練、製播會議及各項錄影或演出活動，不得無故拒絕或缺席，亦不得任意參加由第三人安排之各項演出活動，如有違反，須支付懲罰金，該節目業績不予計算。且被上訴人提供勞務所需之攝影棚及電視頻道等一切工具，均由上訴人提供，被上訴人並不負擔上訴人之企業經營盈虧。故被上訴人對上訴人具有人格上、經濟上之從屬性，核屬勞動基準法第二條第一款所定勞工，系爭契約屬勞動契約，應適用勞動基準法。上訴人之購物頻道原有五台，其中第一台至第三台、第五台均為現場節目，第四台為播帶節目，自九十六年一月間起均改為現場節目。嗣為因應內部變化，於同年五月、同年八月依序將第四台、第五台改回播帶節目。惟此係企業經營方式之改變或營業策略之調整，屬於變更業務性質之範疇，與業務緊縮有別。至上訴人財務狀況及人力變化情形，與其是否業務緊縮無必然關係。上訴人之現場節目第一台至第三台之淨訂單金額，自九十六年五月起至同年十二月止，縱有下滑現象，然其全部購物頻道於此期間之淨訂單金額並無明顯減少現象，難謂上訴人於此期間有營運不佳、生產量及銷售量明顯減少，而有縮小整體營業範圍之情形。且上訴人於九十六年七月二十三日新聘十二名工作性質相同之購物專家，試用六個月期滿後，於九十七年一月二十三日正式留用其中六名，堪認上訴人於終止系爭契約時並無業務緊縮之情事。故上訴人以業務緊縮為由，依勞動基準法第十一條第二款規定，終止系爭契約，為不合法。又上訴人之購物專家因販賣商品不同，各時段之營業額目標不一，被上訴人屬生活用品處，負責產值偏低商品，本不應以購物專家每分鐘為公司帶來若干營業額（即單位產值）作為評比標準。被上訴人九十六年度之工作表現，已達加薪及加發業績獎金之標準，有上訴人九十六年全年各檔銷售數據、被上訴人之投保資料可證。而系爭契約並未將毛利達成率、商品成功率做為發放業績獎金之標準，上訴人不能以此作為認定被上訴人不能勝任工作之標準。況九十六年一月至十一月，被上訴人之產品毛利率高於上訴人之二十一名購物專家，單位毛利產值高於上訴人之六名購物專家，平均單位產值高於上訴人之十一名購物專家，上開購物專家於被上訴人遭解僱後仍在職，堪認被上訴人之整體表現，客觀上並無不能勝任工作之情形。故上訴人於九十七年一月二十二日以被上訴人表現未達標準為由，通知其終止系爭契約，亦不合法。系爭契約第二條第一項固約定契約有效期間至一○○年十二月十八日止，惟依勞動基準法第九條第二項第一款規定，定期契約屆滿後，勞工繼續工作而雇主不即表示反對意思者，視為不定期契約；系爭契約第二條第二項亦約定：本契約有效期限屆至之三十日前，若雙方皆無反對之意思表示，本契約視為以相同條件自期滿之翌日起自動延長一年。上訴人既未於系爭契約有效期限屆至之三十日前，對被上訴人為反對續約之意思表示，應認兩造間僱傭關係自一○○年十二月十八日起自動延長一年。上訴人違法終止系爭契約，已為預示拒絕受領勞務之意思，被上訴人已將準備提出勞務之事通知上訴人，上訴人自應給付薪資予被上訴人。上訴人通知被上訴人終止系爭契約時，被上訴人每月底薪為六萬五千元，其自九十九年六月十日起任職訴外人旭順食品股份有限公司，月薪三萬一千八百元，為兩造所不爭執，上訴人為損益相抵之抗辯，自屬有據。故被上訴人請求 (一）確認兩造間僱傭關係存在；

（二）上訴人自九十七年二月七日起至九十九年六月六日止，按月給付六萬五千元；及自九十九年六月七日起至被上訴人復職之日止，按月給付三萬三千二百元，暨各自次月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。爰將第一審所為被上訴人敗訴之判決，一部予以廢棄，改判如上述（一）、（二）。

關於廢棄發回部分：查定期勞動契約屆滿後，須勞工繼續工作而雇主不即表示反對意思，始視為不定期勞動契約，觀勞動基準法第九條第二項第一款規定自明。又系爭契約第二條第一項、第二項係約定：本契約有效期間自九十五年六月十九日起至一○○年十二月十八日止；本契約有效期限屆至之三十日前，若雙方皆無反對之意思表示，本契約視為以相同條件自期滿之翌日起自動延長一年（見第一審卷第十七頁）。原審既認上訴人於九十七年一月二十二日通知被上訴人於同年二月六日終止系爭契約，已預示拒絕受領被上訴人給付勞務之意思，則能否謂上訴人無於系爭契約期限屆至之三十日前，向被上訴人為反對其繼續工作之意思，系爭契約於一○○年十二月十九日後仍然存在，自滋疑問。原審遽謂兩造間僱傭關係自一○○年十二月十八日起自動延長一年，且迄仍存在，並命上訴人自同年月十九日起至被上訴人復職之日止，按月給付薪資差額本息，自有可議。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。

關於駁回其他上訴部分：原審認上訴人終止系爭契約不合法，被上訴人請求確認自九十七年二月七日起至一○○年十二月十八日止，兩造間之僱傭關係存在，及請求上訴人給付此期間之薪資及薪資差額本息，為有理由，爰就此部分為上訴人敗訴之判決，經核於法並無違背。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第五庭

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