最高法院一○二年度台抗字第一○三四號

最高法院民事裁定　　　　　　一○二年度台抗字第一○三四號

再抗告人

張乃基

法定代理人

張國治

訴訟代理人

蔡炳楠律師

上列再抗告人因與相對人張國良間聲請假扣押事件，對於中華民國一○二年九月十七日台灣高等法院裁定（一○二年度家抗更㈠字第五號），提起再抗告，本院裁定如下：

主文

理由

本件再抗告人係受監護人，由其長子張國治以法定代理人身分向台灣新北地方法院（下稱新北地院）主張：相對人張國良（即再抗告人之次子）侵占伊妻洪玉（民國一○○年七月十三日死亡）之財產，損害伊之夫妻剩餘財產分配權利，且恐有日後不能強制執行或甚難執行之虞，因而聲請對相對人財產為假扣押裁定。該院司法事務官依其所請並定擔保金額後裁定准許（一○一年度司裁全字第二○一二號），經相對人提出異議後，該院法官認假扣押程序應依民法第一千一百十三條準用第一千零九十八條第二項規定為再抗告人選任特別代理人為之，相對人之異議為有理由，因以一○二年度事聲字第五二號裁定（下稱五二號裁定）將該准予假扣押之裁定廢棄。再抗告人提起抗告，原法院以：再抗告人受監護宣告，經法院選任其長子張國治及相對人二人為其共同監護人，並指定其等共同執行財產管理事務，惟再抗告人於本件假扣押聲請，與相對人利益相反，依民法第一千零九十八條第二項規定，應選任特別代理人為之；而假扣押聲請程序有無欠缺法定要件，乃屬司法事務官受理假扣押聲請時所應審查之範疇，其於再抗告人未選任特別代理人之前，即為准予假扣押之裁定，於法即有違誤；且再抗告人雖由張國治以法定代理人身分具狀陳稱已提出選任特別代理人之聲請，但司法事務官未為裁定等詞，因以裁定維持新北地院五二號裁定所為廢棄司法事務官處分之裁定，駁回再抗告人之抗告。

按法院於能力、法定代理權或為訴訟所必要之允許，認為有欠缺而可以補正者，應定期間命其補正。抗告或上訴有當事人能力或代理權欠缺之情形，亦同。參諸民事訴訟法第四十九條、第四百四十二條第二項、第四百九十五條之一規定即明。又法定代理權有無欠缺，非不得補正之事項，不問訴訟程度如何，或當事人間有無爭執，法院應隨時依職權調查之，故抗告法院就法定代理權之欠缺即非不得於該程序經合法選任特別代理人是否追認而為救濟。查本件相對人為再抗告人之共同監護人之一，再抗告人聲請假扣押時雖未選任特別代理人，惟其已於一○二年二月二十一日新北地院為五二號裁定後具狀聲請選任特別代理人，該聲請狀經併案送達於原法院，假扣押聲請案件現繫屬之原法院本得就該選任特別代理人之聲請狀為准、駁之裁定，以免稽延程序，原裁定遽以假扣押聲請程序有無欠缺法定代理權屬司法事務官受理聲請假扣押時應審查之範疇為由，而為不利再抗告人之裁定，自有可議。再者，當事人對於司法事務官處理事件所為之終局處分，得於處分送達後十日之不變期間內，以書狀向司法事務官提出異議。法院認第一項之異議為有理由時，應另為適當之裁定；認異議為無理由者，應以裁定駁回之。民事訴訟法第二百四十條之四第一項前段、第三項分別定有明文。而所謂適當之裁定，即為廢棄司法事務官所為之原處分，並自為對該事件裁定，不得只廢棄原處分而命司法事務官更為處理。蓋該事件原即屬法院應處理之事件，自不得再推諉而命司法事務官更為處理。本件新北地院於相對人對司法事務官所為裁定提出異議後，既認有理由而為廢棄，惟未於該院五二號裁定中再自為裁定，仍命該院司法事務官更為處理，亦有未合，原裁定未予糾正，仍以裁定維持駁回再抗告人異議之五二號裁定，駁回再抗告人之抗告，並屬可議，適用法規顯然錯誤，且所涉及之法律見解，亦具有原則上之重要性。再抗告意旨，指摘原裁定不當，求予廢棄，非無理由，應由本院將原裁定及新北地院五二號裁定均予廢棄，由新北地院就相對人之異議另為適當處理。

據上論結，本件再抗告為有理由。依家事事件法第五十一條、家事事件審理細則第七十一條，民事訴訟法第四百九十五條之一第二項、第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，裁定如主文。

最高法院民事第二庭

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