最高法院一○三年度台上字第二五七五號

最高法院民事判決　　　　　　一○三年度台上字第二五七五號

上訴人

財團法人瑞峰文教公益基金會

兼法定代理人

張瑞谷

兼法定代理人

張年瑩

法定代理人

張瑞德

法定代理人

林憲昌

法定代理人

鍾永昌

法定代理人

黃添財

法定代理人

錢士謙

上訴人

張菁芸

上訴人

胡美玲

上訴人

徐瑜玉

上訴人

潘和川

上訴人

張新漢

共同訴訟代理人

蘇琬婷律師

共同訴訟代理人

蔡桓文律師

共同訴訟代理人

王仁聰律師

被上訴人

高雄市政府

法定代理人

陳 菊

上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國一○三年二月十二日台灣高等法院高雄分院第二審判決（一○一年度重上字第一○四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：上訴人財團法人瑞峰文教公益基金會（下稱瑞峰基金會）、張年瑩、張菁芸、張瑞谷、徐瑜玉、胡美玲、潘和川、張新漢，依序自民國八十七年二月一日起至八十九年十二月三十一日止、自八十六年十二月一日起至八十九年十二月三十一日止、自八十七年二月一日起至八十九年十二月三十一日止、自八十六年十二月一日起至八十九年十二月三十一日止、自八十六年十一月一日起至八十九年十二月三十一日止、自八十七年一月一日起至八十九年十二月三十一日止、自八十六年九月一日起至八十九年十二月三十一日止、自八十六年十月一日起至八十九年十二月三十一日止，依序向伊承租高雄市所有由伊所管理坐落高雄市○○區○○段如原判決附表（下稱附表）一編號 1、2、3、4 、5、6、7、8所示土地，並在土地上興建如附表一編號1至8所示建物及設置地上物。上訴人於租期屆滿後均未續租，且拒不返還所承租土地，無法律上原因受有相當於租金之利益，致伊受有損害。爰依民法第七百六十七條第一項、第一百七十九條之規定，求為命上訴人將各該土地上之建物、地上物拆除後，將土地返還予伊，並給付如附表三所示之金額及利息之判決（被上訴人逾上開部分之請求，經第一審判決駁回，未據聲明不服）。

上訴人則以：伊雖占有被上訴人所管理之系爭土地，然瑞峰基金會、胡美玲、徐瑜玉、潘和川、張新漢均係經被上訴人同意使用土地並在土地上興建建物，並非無權占有；且據各該土地使用權同意書內容所載，被上訴人已同意渠等五人興建五樓以下房屋，並未說明同意期限為何，解釋上非附屬於土地租賃契約，而係另一獨立存在同意使用土地建築房屋之意思表示。又被上訴人主張之土地中，至少在臨○○○路（即坐落同段○○○○地號土地）部分，因有圍牆區隔，圍牆外之範圍非由渠等排他性占用，不能將該部分土地（下稱系爭圍牆外土地）列為相當於租金不當得利之計算基礎等語，資為抗辯。

原審以：（一）上訴人瑞峰基金會、徐瑜玉、胡美玲、潘和川、張新漢雖抗辯渠等係經被上訴人出具土地使用權同意書，同意渠等在各該土地上建築建物，租賃關係消滅後，仍有占用各該土地之法律上權源云云。惟查渠等與被上訴人簽訂之基地租賃契約第二條或約定：「本租約出租之基地，承租人需要建築房屋者，得向出租機關申請發給土地使用權同意書。」或約定：「本租約出租之基地，除都市計畫保護區、農業區、公共設施保留地、第十七條特約事項等外，承租人得向出租機關申請發給一五○平方公尺以內（含法定空地在內）之土地使用權同意書，興建五樓以下之房屋。」參酌被上訴人檢送土地使用權同意書之函件載明：「貴會承租本市……市有地，申請核發土地使用權同意書乙案，同意辦理」、「台端承租本市……市有土地申請土地使用權同意書乙案，同意辦理」等語，及被上訴人之財政局股長郭○騰於八十八年十一月二十六日致工務局建築管理處吳○玲公文書載有︰依據租賃契約第二條約定而同意核發土地使用權同意書予承租戶，向建管單位申請建造執照等語，有各該函文及公文書在卷可按。

足認被上訴人係基於前開基地租賃契約之約定，而同意渠等分別在所承租之各該土地上興建建物，非屬獨立於前開基地租賃契約效力範圍以外之約定。渠等與被上訴人間分別簽訂之基地租賃契約期限既已屆滿，並未續租而消滅租賃關係，被上訴人依基地租賃契約所出具土地使用權同意書之效力，即隨之消滅，渠等即無權占有如附表一編號1、5、6、7、8所示之土地。渠等雖又辯稱︰上開土地使用權同意書均未載明同意之期限，且其備註欄記載「同意興建五樓以下房屋」，表示被上訴人已評估五樓房屋興建所用建材及其使用年限，不可能租期二年屆滿後即應拆除，解釋上絕非附屬於租賃契約，而係獨立存在意思表示云云。惟渠等所辯，顯與被上訴人出具之土地使用權同意書之目的迥異，且乏積極事證證明，要無可採。（二）上訴人張年瑩、張瑞谷、張菁芸無權占有系爭土地，分別為如附表一編號2、3、4所示之未保存登記建物、地上物之事實上處分權人等情，為兩造所不爭執；而瑞峰基金會、徐瑜玉、胡美玲、潘和川、張新漢分別為如附表一編號1、5、6、7、8所示建物及地上物之所有權人，無權占有上開土地。被上訴人依民法第七百六十七條第一項規定，請求上訴人應分別將如附表一所示之各該建物、地上物拆除，並將土地返還被上訴人，為有理由。（三）上訴人雖抗辯︰系爭圍牆外之土地非由上訴人排他占用，不能將之作為相當於租金之不當得利計算基礎云云。惟上訴人將其向被上訴人所承租土地中之系爭圍牆外土地部分，併計入建築基地範圍內，且於房屋建造完成後，檢附建築圖說藍晒圖以申請建築物使用執照。又上訴人向被上訴人承租土地，於租期屆滿後，仍未將承租土地之全部返還被上訴人，縱系爭圍牆外土地非為上訴人排他使用，然仍屬上訴人實力占用範圍，上訴人所辯，殊無可採。（四）按無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，且占有他人之土地，亦屬侵害他人土地所有權，被害人非不得請求返還相當於租金之利益。系爭土地之租約屆滿後，兩造未再續訂租約，上訴人已無占有系爭土地之權利，其繼續占用，乃無法律上之原因而受有利益。經審究附表一所示土地之位置、附近生活機能、周圍客觀環境、交通便利性等情狀，上訴人無權占用如附表一所示土地相當於租金之數額計算，以土地申報地價之年息百分之五為適當。被上訴人依民法第一百七十九條規定，請求上訴人分別返還如附表三所示相當於租金之不當得利之部分，亦有理由等情，爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。經核於法並無違誤。

按法官曾參與該訴訟事件之前審裁判，應自行迴避，不得執行職務，固為民事訴訟法第三十二條第七款所明定，惟該所稱參與前審裁判應行迴避者，係指已參與下級審之裁判不能復參與上級審之裁判而言。至法官如僅參與前審之言詞辯論、調查證據、宣示裁判或訴訟進行中之裁定，或於起訴前發支付命令或為假扣押、假處分之裁定者，均與本案判決基礎無關，不得指為參與前審裁判。查原審賴文姍法官雖曾參與第一審之準備程序，惟未參與第一審判決，依上說明，於原審自毋庸迴避。上訴人以賴法官未自行迴避為由，指原判決違法，殊無可取。至上訴人其餘上訴論旨，徒就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第七庭

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