最高法院一○三年度台上字第六六八號

最高法院民事判決　　　　　　　一○三年度台上字第六六八號

上訴人

林煌雄

上訴人

林娟如

上訴人

林建宏

上訴人

林慶隆

上訴人

林智勇

上訴人

林玉緣

共同訴訟代理人

陳郁婷律師

被上訴人

莊財貴

訴訟代理人

毛國樑律師

上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國一○二年三月四日台灣高等法院再審判決（一○一年度重再字第三七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：前訴訟程序台灣高等法院九十七年度重上字第四三六號判決（下稱原確定判決），雖認伊就原確定判決附圖 B、C建物 （下稱B、C建物）無共有關係，無從適用或類推適用民法第四百二十五條之一規定，兩造間並無租賃關係存在；且被上訴人於台灣板橋地方法院（現改名為新北地方法院，下稱新北地院）九十三年度執字第三五二三三號強制執行事件（下稱第三五二三三號執行事件）之拍賣程序，取得原為訴外人林楙榕所有新北市○○區○○○段○○○○段○○○○地號土地（下稱系爭土地），價值高於B、C建物，拆除B、C建物無權利濫用情事，因而維持前訴訟程序第一審所為伊應拆屋還地之敗訴判決（新北地院九十六年度重訴字第五○號），駁回伊之上訴，復由本院以九十八年度台上字第二三八九號裁定駁回伊之上訴確定。惟嗣後被上訴人就原確定判決附圖A建物（下稱A建物）所提之另案拆屋還地訴訟，卻經原法院一○○年度上字第一一四三號判決（下稱第一一四三號判決）敗訴（即A 建物不得拆除），被上訴人提起上訴，仍經本院一○一年度台上字第一四三一號裁定駁回上訴確定（與第一一四三號判決下合稱另案確定判決），則原確定判決所採為判決基礎之事實已發生重大變更，且另案確定判決如經斟酌，可使伊受較有利益之裁判等情，爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定，對原確定判決提起再審之訴，求予廢棄原確定判決【上訴人另以上開事由依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十一款，及原確定判決漏未斟酌其援引原法院九十六年度上易字第九五八號第三人異議之訴確定判決（下稱第九五八號確定判決）中，由林楙榕於民國五十二年三月十日書立之協議同意書（下稱系爭協議同意書），而依同法第四百九十八條、第四百九十六條第一項第十三款提起再審之訴部分，分經原審以判決、裁定駁回後，均未據其聲明不服】。

被上訴人則以：另案確定判決係在原確定判決之後始繫屬法院，並非原確定判決前已存在而未經發現之證物，與民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所定「發現未經斟酌之證物」之要件不符，上訴人據以提起再審之訴，尚非有據等語，資為抗辯。

原審以：原確定判決已表明第九五八號確定判決，僅認定 A建物為林騰濝、林煌雄等兄弟姐妹九人共有，並未及於B、C建物，有關認定B、C建物之所有權，不受該確定判決之拘束；且認依上訴人所提出系爭協議同意書之記載內容，僅係說明系爭土地及建物為兄弟姐妹共同使用，並對於林楙榕之使用收益權能加以限制，與所有權或處分權之歸屬有間，不得作為九人共有之依據。又原確定判決參酌林楙榕於第三五二三三號執行事件中，在九十五年三月二十一日法院現場履勘時之陳述、同年六月六日法院再次勘測現場時之陳述及執行筆錄之記載，以及林騰濝、林煌雄在前訴訟程序第一審審理時所提出之反訴暨聲請調查證據狀，均迭稱於六十四年間各自增建B、C建物而取得所有權，乃認定B、C建物為林騰濝、林煌雄分別所有，係屬原確定判決依其自行調查證據之結果，綜合全辯論意旨所為之判斷，並未以另案確定判決為其判決之基礎。況被上訴人係於原確定判決確定後，始另向新北地院提起請求上訴人拆除 A建物之訴，而經另案確定判決其敗訴，原確定判決自無從依據當時不存在之另案確定判決作為其判決基礎，亦無所謂發現新證物可言。從而，上訴人依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定，提起再審之訴，求予廢棄原確定判決，不能准許等詞，為其心證之所由得，因而判決駁回上訴人此部分再審之訴。

按民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用，且經斟酌後可受較有利益之裁判者而言。故前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已經存在之證物，當事人不知有此致未斟酌現始知之，或知有該證物之存在而因當時未能檢出致不得使用，嗣後檢出之該證物，固屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所定得使用未經斟酌之證物，惟必當事人在客觀上確不知該證物存在致未斟酌，現始知之，或依當時情形有不能檢出該證物者始足當之，倘按其情狀依一般社會之通念，尚非不知該證物或不能檢出或命第三人提出者，均無該條款規定之適用。至該證據若在前訴訟程序中業已提出，且經法院審核不予採取者，尤不得據為再審之理由。查另案確定判決，係於前訴訟程序第二審言詞辯論終結前尚未存在，且原確定判決係依其自行調查證據之結果，認定B、C建物為林騰濝、林煌雄分別所有，並未以另案確定判決採為判決基礎之事實（即 A建物為林騰濝、林煌雄等兄弟姐妹九人共有）為據，既係原審合法確定之事實，則原審基此認為上訴人不得依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定，提起再審之訴，因而為上訴人不利之判決，經核於法洵無違誤。又準備程序，僅係在闡明訴訟關係之目的，旨在準備言詞辯論，故言詞辯論前行準備程序之法官，縱有變更，如非參與辯論之法官，仍不生更新辯論之問題（本院二十三年上字第二四七三號判例意旨參照）。上訴論旨，徒以：原審準備程序之法官為許正順，而準備程序為言詞辯論之一部，法官既有變更，原審未更新審理程序，遽予判決，其法院組織不合法云云，並就原審採證、認事之職權行使及其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第二庭

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