最高法院一○三年度台抗字第二五一號

最高法院民事裁定　　　　　　　一○三年度台抗字第二五一號

抗告人

林振廷

抗告人

陳碧真

共同訴訟代理人

劉憲璋律師

上列抗告人因與相對人御康股份有限公司等間聲請返還擔保物事件，對於中華民國一○三年一月二十九日台灣高等法院台中分院裁定（一○二年度聲字第一四九號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

本件抗告人與相對人間請求給付違約金事件，原法院一○○年度重上字第二號（下稱第二號）判決廢棄第一審法院所為抗告人敗訴之判決，改判命相對人給付抗告人新台幣（下同）三千萬元本息，並分別諭知准抗告人供擔保為假執行及相對人供擔保三千萬元後，得免為假執行。相對人就該第二號判決提起上訴，本院一○二年度台上字第一七五二號判決廢棄第二號判決，發回原法院更為審理。相對人以第二號判決關於假執行部分，因本案判決有廢棄情形，於其廢棄範圍內失其效力，其為免假執行而供擔保所提存之三千萬元供擔保之原因已消滅為由，聲請原法院以裁定准予發還該擔保金後，抗告人乃抗告到院。

按民事訴訟法第三百九十五條第一項規定：「假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力」，如本案判決，已經第三審法院廢棄發回更審，則原第二審法院准予假執行之宣告，因無所附麗，於廢棄之範圍內已失其效力。原第一審原告既不得再依已被廢棄之原判決聲請假執行，因而原第一審被告為免假執行而供擔保所提存之物，應認其應供擔保之原因已消滅（參看本院七十四年台抗字第二五四號判例）。本件抗告人據為假執行執行名義之第二號判決既經廢棄，相對人為免假執行而供擔保所提存之物，依上說明，其供擔保之原因已然消滅，相對人依民事訴訟法第一百零六條準用第一百零四條第一項第一款規定，聲請發還該提存擔保金三千萬元，原法院准予發還，洵為正當。抗告論旨以：依同法第四百五十八條規定，對第二審法院關於假執行之裁判，不得聲明不服，第二號判決關於假執行部分，因不得聲明不服，縱令本案判決經廢棄，該假執行之裁判當不因此失其效力云云。惟第二審法院所為關於假執行之裁判，因不許當事人對之聲明不服，應自該裁判之宣示、公告或送達而確定，但此項裁判之確定，與本案判決之確定有間，仍得因第三審法院廢棄或變更本案判決而影響其效力，第二號判決既經本院廢棄，附屬於該判決之假執行，依同法第三百九十五條規定，已失其效力，抗告人既不得依該判決為假執行，相對人自無供擔保免為假執行必要，其供擔保免為假執行之原因已經消滅。抗告人執此指摘原裁定不當，聲明廢棄，非有理由。

據上論結，本件抗告為無理由。依民事訴訟法第四百九十五條之一第一項、第四百四十九條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

最高法院民事第二庭

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