最高法院一○三年度台上字第二一四號

最高法院民事判決　　　　　　　一○三年度台上字第二一四號

上訴人

張志光

訴訟代理人

陳鼎正律師

上訴人

徐寶樑

上訴人

徐月娥

上訴人

徐勤英

上訴人

徐寶勳

上訴人

徐寶深

上訴人

徐寶銓

上訴人

徐寶國

上訴人

徐寶祺

被上訴人

徐雪妹

被上訴人

徐寶源

被上訴人

徐金本

被上訴人

徐瑞蘭

被上訴人

徐春福

被上訴人

徐春瀛

被上訴人

徐鳳鍬

共同訴訟代理人

林清漢律師

上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國一○一年七月二十七日台灣高等法院第二審判決（一○○年度重上字第七一五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人訴請確認上訴人張志光與徐寶樑、徐月娥、徐勤英、徐寶勳、徐寶深、徐寶銓、徐寶國、徐寶祺（下稱徐寶樑等八人）間就原判決附表（下稱附表）所示之債權不存在，訴訟標的對於張志光與徐寶樑等八人必須合一確定，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，張志光上訴之效力及於同造之徐寶樑等八人，爰將之併列為上訴人，先予敘明。

次查被上訴人主張：徐寶樑等八人之被繼承人徐雲煥（已於民國九十一年八月四日死亡）對伊等負有債務，經訴請法院判決徐寶樑等八人應連帶給付伊等新台幣（下同）九百二十六萬一千六百五十元本息確定。伊等乃持該確定判決為執行名義，聲請台灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以九十四年度執字第二二一四三號強制執行事件（下稱系爭執行程序）拍賣徐寶樑等八人繼承徐雲煥所遺土地，賣得價金一千九百四十四萬二千零六十七元。張志光以其繼承父親張新伙（已於九十五年十二月五日死亡）對借款人徐寶祺及連帶保證人徐雲煥如附表所示之借款債權（下稱系爭借款債權），並已取得支付命令為執行名義為由，於系爭執行程序中聲明參與分配。惟張新伙與徐寶祺間並未成立系爭借款債權債務關係，徐雲煥亦未擔任該借款之連帶保證人，張志光對徐寶樑等八人並無該債權存在。詎桃園地院於九十八年三月八日製作之分配表（下稱系爭分配表）中，竟將之列入分配，於分配表次序三、十、十一，記載張志光依序分配三十八萬一千六百八十四元、一千四百七十四萬零四十七元、五百十一元，致影響伊等債權之受償等情。爰依強制執行法第四十一條規定提起分配表異議之訴，求為㈠確認張志光與徐寶樑等八人間就系爭借款債權不存在，㈡系爭分配表次序三、十、十一張志光之受分配額均予剔除之判決。

上訴人則以：徐寶祺確有邀徐雲煥為連帶保證人，向張新伙借得系爭借款，徐雲煥並在借用證上親自用印，僅因身體虛弱不便寫字，由徐寶祺代簽姓名。張新伙已就借用證所載之債權，聲請法院核發支付命令，未據徐寶樑等八人聲明不服，張志光業就系爭借款債權存在盡舉證責任等語，資為抗辯。

原審以：按強制執行事件之債權人以他債權人聲明參與分配之債權不存在為由，依強制執行法第四十一條規定提起分配表異議之訴，本質上含有消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責。是以，當事人主張有金錢借貸及保證關係存在，須就其發生所需具備之特別要件即金錢交付及借貸意思表示合意，暨保證人與債權人間有保證他人債務履行之合意負舉證之責。上訴人抗辯系爭借款債權存在云云，固提出支付命令及確定證明書等為憑，惟該等證物僅能證明張新伙有向法院對徐寶樑等八人聲請核發支付命令確定，尚難推認系爭借款債權存在。又按私文書應提出其原本，法院得命提出文書之原本，不從前項之命提出原本或不能提出者，法院依其自由心證斷定該文書繕本或影本之證據力，為民事訴訟法第三百五十二條第二項前段及第三百五十三條所明定。

張志光提出其上記載徐寶祺邀同徐雲煥為連帶保證人，於八十四年一月十七日、八十五年二月十日、八十五年二月十三日，向張新伙依序借款五百萬元、三百萬元、七百五十萬元，清償期分別為八十八年一月十七日、八十九年十二月十日、八十九年十二月十三日，如逾期未還，應按每百元每日一角計算違約金等語之借用證影本三紙，且自承無法提出原本，衡之張新伙之前有偽造假債權參與分配之情形，經原法院九十五年度重上字第二九一號判決確定，被上訴人質疑借用證之實質真正性，尚非無據，法院應審慎評斷借用證之證據力，不可遽信。查同一人之筆跡固有其慣性特徵，但特徵會隨時空變遷而有差異，上開借用證影本三紙，其上除借期、清償期及金額記載不同外，其餘利息、違約金之內容及書寫位置，徐寶祺及徐雲煥之印文位置，竟均相同，有可能係同一時間臨訟製作。另依徐寶祺陳述：伊本欲向萬泰商業銀行借款四千五百萬元，銀行僅同意撥貸三千萬元，就不足之一千五百萬元向時任該銀行桃園分行之經理張新伙借貸，雙方約定按一般銀行利率計算，伊有錢時即付利息，沒錢則延後支付等情，與借用證上無利息之記載已有不合。況張新伙擔任銀行經理，具有高度專業能力，在徐寶祺信用不足情形下，理應會收取高於一般銀行之利息，茲竟收取一般銀行利息，與常情有悖；且其於清償方式及確保受償等部分應會詳細規劃，但借用證上就此均無記載，亦有違一般經驗法則。再者，徐寶祺固陳稱張新伙係交付現金與伊云云，然觀張新伙設於第一商業銀行、渣打國際商業銀行之帳戶，自八十四年一月至八十五年二月間存款餘額之變動，分別未曾逾二十萬元、一萬元，可見其於上開期間不可能出借一千五百五十萬元與徐寶祺。依上，難認張新伙與徐寶祺間有系爭借款債權存在。徐寶祺復陳述：借用證上連帶保證人「徐雲煥」之簽名是伊所簽，徐雲煥在場，有同意擔任連帶保證人，並自己蓋用印章，但不會簽名等情。但借用證上之借款債務如真實存在，徐寶祺有返還借款之責任，若張志光經由連帶保證得自徐雲煥所遺財產受償者，則徐寶祺在張志光受償範圍內同免其責，故徐寶祺就徐雲煥有無擔任連帶保證人乙節，有利害關係，其所為證述可否採信，已有疑問。參以徐雲煥於八十五年九月二十六日、八十六年十月十三日、八十九年十一月三日，先後向桃園縣新屋鄉戶政事務所申辦印鑑變更登記及請領印鑑證明，均於申請書上自行簽名，有桃園縣新屋鄉戶政事務所檢附之印鑑證明請領資料可稽，可見其有簽署能力。倘如徐寶祺所稱徐雲煥於借用證簽立時在場，徐雲煥既自行蓋章，應無由他人代為簽名之必要。且張新伙為銀行經理，為確定連帶保證人之真意，應會要求徐雲煥簽名，或在徐雲煥因故不能簽名時要求其蓋用指印，茲竟捨此不為，任由徐寶祺代替徐雲煥簽名，顯違常情。則張志光抗辯：徐雲煥有擔任連帶保證人之意思云云，委無可採。綜上，被上訴人依強制執行法第四十一條規定，訴請確認上訴人間就系爭借款債權不存在，及將系爭分配表之次序三、十及十一張志光之受分配額均予剔除，洵屬正當，應予准許。並說明兩造其餘攻擊防禦方法無礙判決結果，因而將第一審所為被上訴人敗訴之判決予以廢棄，改判如其聲明所示。經核於法並無違背。

按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為不利益於共同訴訟人者，對於全體不生效力，民事訴訟法第五十六條第一項第一款後段規定甚明。本件徐寶祺雖於第一審陳述：借用證所載如附表所示伊負欠張新伙之借款債務為真正，伊父徐雲煥於借用證上蓋章，同意擔任連帶保證人等語（見一審卷㈡第三六頁），即就張新伙對其有系爭借款債權存在及徐雲煥同意擔任連帶保證人等事實，為不利益於徐雲煥之其他繼承人徐寶樑以次七人之行為，依前開規定，對該七人不生效力。原審以張志光並未提出借用證之原本，綜合斟酌卷附一切證據，依其自由心證，斷定張新伙與徐寶祺間就系爭借款債權不存在，徐雲煥並無同意擔任連帶保證人，於法並無不合。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第六庭

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