最高法院一○三年度台上字第二三○八號

最高法院民事判決　　　　　　一○三年度台上字第二三○八號

上訴人

潘添財

訴訟代理人

楊志航律師

被上訴人

潘進文

上列當事人間請求塗銷預告登記事件，上訴人對於中華民國一○三年二月二十日台灣高等法院花蓮分院第二審判決（一○二年度上字第五五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：坐落花蓮縣吉安鄉○○段○○○地號土地所有權全部，及其上同段○○○建號、門牌號碼花蓮縣吉安鄉○○路○段○○○號建物所有權全部（下合稱系爭房地）係伊於民國九十一年三月一日因分割繼承登記而取得所有。嗣伊雖同意被上訴人以請求權人地位就該土地所有權二分之一、建物所有權全部辦理「未辦妥所有權移轉登記予請求權人（即被上訴人）前不得移轉設定予他人」之預告登記（下稱系爭預告登記），且伊曾以系爭預告登記所欲保存之請求權不存在為由，訴請被上訴人塗銷系爭預告登記，經原審一○○年度上易字第五九號判決（下稱前案判決）以兩造確有成立贈與契約（下稱系爭贈與契約）而駁回確定。惟伊事後已於一○二年五月三十一日再委請律師將未經移轉之系爭贈與契約撤銷，系爭預告登記所欲保全之請求權已不存在，對伊之系爭房地所有權亦顯有妨害等情，爰依民法第七百六十七條第一項中段規定，求為命被上訴人塗銷系爭預告登記之判決。

被上訴人則以：系爭房地本應由兩造共同繼承，上訴人持未經伊及另繼承人潘○興簽章同意而無效之遺產分割協議書（下稱系爭協議書）辦理系爭房地分割繼承登記，將系爭房地由上訴人單獨繼承取得，該繼承登記未經全體繼承人同意，自不生效力，上訴人非所有權人，應無民法第七百六十七條第一項規定適用。又兩造之被繼承人潘○水（九十年十二月一日死亡）生前即欲將系爭房地贈與伊，於八十二年間即簽立死因贈與契約，並經公證人認證。上訴人於九十一年三月間為彌補伊而成立系爭贈與契約，並為保障伊將來取得系爭預告登記範圍之不動產，始同意設定系爭預告登記。況系爭贈與契約實質上有履行道德上義務之情形，依民法第四百零八條第二項規定，上訴人不得撤銷等語，資為抗辯。

原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：協議分割遺產契約須經全體繼承人參與協議訂立，始生協議分割遺產效力，並須全體繼承人均依協議分割契約履行，始能消滅繼承人間就遺產之公同共有關係。倘該協議欠缺部分繼承人之同意，即屬無效，不生協議分割遺產之效力。依第一審卷五○至六○頁所附花蓮縣花蓮地政事務所函覆有關系爭房地於九十一年間辦理分割繼承登記相關資料，繼承系統表漏列被上訴人及潘○興，系爭協議書未經被上訴人及潘○興簽章等事實，為兩造所不爭執。且被上訴人、潘進興未拋棄繼承，亦有台灣花蓮地方法院一○一年度訴字第一九號民事判決可稽。則上訴人憑以辦理繼承系爭房地登記之系爭協議書既未經全體繼承人參與協議訂立，被上訴人所辯不生協議分割遺產之效力，應屬可採。又土地法第四十三條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人仍得主張之。系爭房地雖登記為上訴人所有，被上訴人仍得主張系爭房地為全體繼承人公同共有。從而，上訴人以系爭預告登記之存在，對於其所有權有妨害為由，依民法第七百六十七條第一項中段規定，請求被上訴人塗銷系爭預告登記，不應准許，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘主張及所提證據，為不足採及不予論述之理由，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴。

按取捨證據、認定事實屬於事實審法院之職權，若其取捨、認定並不違背法令，即不許任意指摘其採證或認定不當，以為上訴理由。原審綜據上開調查所得之證據資料，本其認事、採證之職權行使，合法認定系爭協議書未經全體繼承人參與協議訂立，不生協議分割遺產之效力，系爭房地雖登記為上訴人所有，被上訴人仍得主張系爭房地為全體繼承人公同共有，並以上開見解，認上訴人不得對被上訴人依民法第七百六十七條第一項中段規定請求塗銷系爭預告登記，進而為上訴人敗訴之判決，於法尚無違背。

又被上訴人業於事實審抗辯：系爭協議書未經全體繼承人參與協議訂立，上訴人因繼承分割登記單獨取得系爭房地所有權，未經全體繼承人同意，不生效力，上訴人非系爭房地所有權人，不得請求塗銷系爭預告登記等語（一審卷三六頁、四一至四三頁、六二至六三頁），復經原審審判長闡明兩造就此爭點為攻防（原審卷四五頁背面），而為認定判斷基礎，經核並無違反辯論主義或闡明權之行使，亦未逾越兩造之聲明及主張抗辯。上訴論旨，執此並以原審認定事實、取捨證據之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決為不當，求予廢棄，非有理由。至上訴人於本院始主張：㈠伊得基於系爭房地公同共有人地位，本於全體公同共有人利益，請求塗銷系爭預告登記；㈡伊就系爭房地之登記如係未經全體繼承人協議而不生效力，系爭預告登記自因伊之無效處分而不生效力，亦應塗銷；㈢系爭預告登記所保全之繼承回復請求權，罹於十年時效，伊已取得抗辯權，足以排除因系爭預告登記而受保全請求權之行使，更應塗銷系爭預告登記等節，核屬原審言詞辯論終結前所未主張之新事實或攻擊方法，依民事訴訟法第四百七十六條第一項規定，非本院依法所得斟酌，附此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第二庭

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