最高法院一○三年度台上字第二六七四號

最高法院民事判決　　　　　　一○三年度台上字第二六七四號

上訴人

裕霖開發股份有限公司

法定代理人

陳正成

訴訟代理人

林春榮律師

被上訴人

丁勇志

被上訴人

陳生業

被上訴人

葉騰鑫

共同訴訟代理人

王昌鑫律師

上列當事人間請求債務不履行事件，上訴人對於中華民國一○二年五月十四日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（一○一年度重上更㈠字第二四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：上訴人於民國九十四年二月二十二日以募集營運資金七百股、每股新台幣（下同）十萬元為由，向伊各募股一千萬元，承諾登記與交付金額相等之股權予伊，伊各開立支票如數支付股款，並由上訴人開立認股權益證明書交伊收執。惟上訴人於同日召開股東臨時會及董事會決議，發行新股二百萬股，每股十元，增資二千萬元，嗣僅登記各五十萬股之股權與伊及其指定之人，而未登記足額股權予伊，應負債務不履行之責。就未登記足額股權之股款，上訴人若謂與伊有消費借貸關係，伊亦得終止消費借貸契約，爰以起訴狀繕本之送達為解除募股契約及終止消費借貸契約之意思表示，契約終止後，上訴人受領一千五百萬元股款，即無法律上原因，應返還伊各五百萬元。另上訴人故意未足額登記股權予伊，以詐欺手段，騙取伊之認股款，致伊受有財產上之損害，亦應負損害賠償責任等情。爰依債務不履行、返還借款、不當得利、侵權行為之法律關係，求為命上訴人返還伊各五百萬元及自一○二年四月二十四日起算法定遲延利息之判決（被上訴人逾此之請求，經原審判決駁回後已確定）。

上訴人則以：伊於九十四年二月二十二日經臨時股東會決議增資發行新股二百萬股，除保留百分之十由員工承購外，其餘由原股東按照原持有股份比例認股。因無員工認股，由原股東全數認購，原股東授權伊公司之法定代理人陳正成洽由被上訴人認購，登記每股十元，被上訴人同意每股以二十元購買，其所給付之三千萬元，其中一千五百萬元屬增資所取得之款項，另一千五百萬元係原股東出售新股認購權所得之價差，同意留供伊使用。伊無債務不履行及侵權行為之情事。另被上訴人與伊無消費借貸契約，伊取得被上訴人分別給付之一千萬元，非無法律上之原因，亦無返還之義務等語，資為抗辯。並以被上訴人已對伊為假執行，因依民事訴訟法第三百九十五條第二項之規定，求為命被上訴人陳生業、丁勇志各再給付五百萬零二百四十四元，葉騰鑫再給付五百萬零二百四十三元，及均自九十九年十二月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決。

原審以：被上訴人已各繳交上訴人一千萬元認股款，惟僅登記持有五十萬股，每股十元之股權。上訴人於被上訴人入股前，原登記資本總額為五千萬元、股份總數五百萬股，每股十元；九十四年二月二十二日經股東臨時會議、董事會先後決議增加資本二千萬元，增資後之資本總額為七千萬元，分為七百萬股，每股金額十元，並修正章程報經濟部核准增資，發行新股及辦妥變更登記，為兩造所不爭。卷附之「認股權益證明書」全名為「裕霖開發股份有限公司（下稱裕霖公司）認股權益證明書」，內文載有：「裕霖公司現有資產共計七百股，募集營運資金計七百股，總計總資產一千四百股，每股股價十萬元。本公司開立認股股東所繳金額之同額支票以保障認股股東權益……。認股股東謹以此狀證明繳交款項。」，並由上訴人及公司董事長陳正成具名及加蓋公司大、小章，註記公司營業所在地、營利事業統一編號。被上訴人簽發繳交認股款之支票，除記載受款人為上訴人並禁止背書轉讓，該等支票並均已兌現，足認本件係上訴人向被上訴人募股，被上訴人同意各認購上訴人增資發行新股之一千萬元股權，而交付同面額之支票予上訴人，上訴人因而開立認股權益證明書交被上訴人收執。上訴人抗辯：公司增資發行之新股係由原股東陳正成洽購後，再由陳正成轉賣予被上訴人，委不足採。證人吳清泉、江學儀於台灣彰化地方法院檢察署九十八年度偵字第六五九號乙案時證稱：「伊等出席九十四年二月二十二日股東會議討論募款，所有股東、銀行及會計師都在場，新加入股東都當場開票，交給銀行」，且持有之認股權益證明書之格式及內容，除認股金額外，其餘部分均與被上訴人持有者相同；依卷附之九十四年二月二十二日股東臨時會議事錄、董事會議事錄、九十三年九月十四日、九十四年九月二十六日之上訴人公司變更登記表，暨上訴人之公司章程，可知上訴人於九十四年二月二十二日股東臨時會及董事會中決定增資二千萬元，增資後之資本總額七千萬元，分為七百萬股，每股金額以十元計算。證人羅輝鈴會計師於同偵查中證稱：「裕霖公司於辦理增資時，若超過增資額度，於增資基本日後收到款項，即放至『暫收款』科目，於增資基本日前收到款項，即放至『預收股款』科目。若被上訴人所繳股款未全部做為增資及不確定性質之款項，會放至『暫收款』科目。裕霖公司增資二千萬元，因此二千萬元為『預收股款』」；依上訴人九十四年日記簿之記載，上訴人九十四年度之帳面記載「銀行存款」

、「股本」，年初分別為十一萬二千零十四元、五千萬元，年底則分別為四千零七十萬七千三百四十元、七千萬元；該年度年底並有「暫收款」一千九百七十一萬元各等情，足認被上訴人各繳交上訴人之一千萬元認股款，並非由陳正成個人以每股二十元向被上訴人招募得來。審酌兩造訂約時情形及上揭證據資料，足認兩造就「每股股價十萬元計算，被上訴人各繳款一千萬元，各取得一百股；惟股價如調整為每股十元，則可各取得一百萬股」之意思表示合致，兩造間之募股契約成立生效。卷附之認股權益證明書記載：「上訴人現有資產共計七百股，募集營運資金計七百股，總計總資產一千四百股，每股股價十萬元。」乙詞，參酌上訴人之法定代理人陳正成於上揭偵查中陳稱：「我於九十三年六、七月到陳生業家，說要蓋靈骨塔，需要資金一億四千萬元。一億四千萬元是當初的評估計劃，我們到目前還在募集中，只是目前停工，因而募集困難。」，可知上訴人原預計募集之資金目標為一億四千萬元，依此總額計算，如上訴人順利募集，被上訴人各繳交之一千萬元，應可取得一百股。上訴人開立認股權益證明書之背景及計算方式，係以募集之資金目標達成後，再將總資本以每股十萬元換算各股東之認股權利，惟因上訴人僅於九十四年二月二十二日增資二千萬元，增資後之資本總額為七千萬元後，即未再辦理增資。被上訴人於繳納股款後，僅經登記各持有五十萬股，以每股十元換算結果，被上訴人各取得之股權價值僅為五百萬元，尚欠五百萬元之認股權未經上訴人履約實現。證人林昭賢雖證述：「伊當時以一股二十元，認股六十三萬股，原應出資一千二百六十萬元，因其為陳正成之朋友，只需出資一千二百萬元」，惟林昭賢並未與上訴人簽訂認股權益證明書，其入股之方式及條件，顯與被上訴人及訴外人江學儀、吳清泉等人之認股情形不同。上訴人復未提出佐證以資證明被上訴人之認股條件與林昭賢相同，尚難為有利於上訴人之認定。證人張藝瓊於上開偵查中僅證稱：當時辦理上訴人之公司增資登記時之流程，及與被上訴人確認其等股份登記予何人名下等事宜，亦難為有利於上訴人之認定。上訴人抗辯：陳正成與被上訴人約定以一股二十元價格認購增資發行新股，上訴人並無債務未履行情事，自不足採。依卷附之認股權益證明書記載「本公司開立認股股東所繳金額之同額支票以保障認股股東權益。」乙詞，可知被上訴人各繳交一千萬元，即各擁有一千萬元之股東權益，各應取得價值一千萬元之股權，並非指取得上訴人之公司資本總額十四分之三比例之意。

被上訴人依兩造間之募股契約，共給付三千萬元向上訴人認購股權，上訴人自應給付被上訴人共三百萬股，每股十元之股權，惟僅各登記予被上訴人五十萬股，每股十元之股權，難認上訴人已履行其債務，自應負債務不履行之責。上訴人自九十四年四月間辦理部分增資，並登記部分股權予被上訴人後迄未再辦理增資，其給付已然遲延。被上訴人於九十八年十一月十八日以存證信函催告上訴人於文到十日內，將其餘股權足額登記予被上訴人，所為催告履行之期限雖不相當，惟被上訴人於一○二年四月二十三日原審言詞辯論期日，再次表示解除兩造間未履行部分之契約，應認被上訴人基於誠實信用原則，已酌留相當期限，以待上訴人履行而未履行，所為一部解除契約之意思，於法並無不合。兩造間之未足額給付部分之募股契約，自該日起即生合法解除效力。

上訴人應依民法第二百五十九條第二款規定，將未足額給付股權之認股金一千五百萬元附加利息返還予被上訴人。從而，被上訴人求為命上訴人各給付五百萬元及自一○二年四月二十四日起算法定遲延利息之判決，洵非無據。再者，被上訴人執第一審所為准假執行宣告之判決，聲請台灣彰化地方法院以九十九年度司執字第四○七九一號執行事件，對上訴人為假執行完畢，被上訴人陳生業、丁勇志各獲償五百三十萬五千五百十七元、葉騰鑫獲償五百三十萬五千五百十八元。惟上訴人仍對被上訴人各負五百萬元之債務，因假執行而由銀行代扣之手續費七百三十元，屬於上訴人應負擔之清償費用，第一審所為准予假執行之宣告，雖因本案判決經第二審之前審判決廢棄而失其效力，惟上訴人依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，求為命被上訴人陳生業、丁勇志各再給付五百萬零二百四十四元，葉騰鑫再給付五百萬零二百四十三元本息之判決，不應准許，為其心證之所由得，並說明兩造其餘攻擊防禦方法之取捨意見。因而維持第一審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及在原審所提返還假執行金額之訴中關於上開部分之訴，經核於法並無違背。

按給付為可分而有一部給付不能或給付遲延之情形時，債權人非不得就該契約之一部解除之，此依民法第二百二十六條第二項及第二百五十六條規定推之自明。所謂給付不能，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言，亦即債務人所負之債務不能實現，已無從依債務本旨為給付之意。原審依卷附之認股權益證明書、公司股東臨時會、董事會議事錄、公司變更登記表，公司章程，暨證人吳清泉、江學儀、羅輝鈴之證述，認定兩造間成立募股契約，由被上訴人各負給付一千萬元認股金義務，上訴人則負各給付增資發行新股之一百萬股、每股十元之股權予被上訴人之義務，所為契約之解釋及認定事實，尚無違背法令或悖於論理法則或經驗法則。上訴人所負辦理增資發行新股，登記予被上訴人股權之給付義務，尚非不能實現，公司股權之給付復屬可分。上訴人並未登記足額股權予被上訴人，應負債務不履行之責，被上訴人於九十八年十一月十八日定期催告上訴人履行債務之期間雖不相當，惟上訴人自催告後迄至一○二年四月二十三日止，歷時三年有餘仍不履行債務，基於誠實信用原則，應認被上訴人已酌留相當期限以待上訴人履行而不履行，被上訴人於一○二年四月二十三日解除兩造間之募股契約，於法自無不合。原審本此見解因而為被上訴人勝訴之判決，難認有何違背法令。上訴論旨指摘原判決違背法令，復就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第一庭

G