最高法院一○三年度台上字第三九三號

最高法院民事判決　　　　　　　一○三年度台上字第三九三號

上訴人

劉清鐔

訴訟代理人

詹素芬律師

被上訴人

楊海婷

上列當事人間債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國一○二年五月二十一日台灣高等法院第二審判決（一○一年度上字第一三一七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：被上訴人前持台灣新北地方法院（原台灣板橋地方法院）一○○年度司拍字第六○二號准予拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請該法院以一○一年度司執字第一○七七○號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件），對伊所有坐落新北市○○區○○段○○號土地及其上新莊區自信街五號地下一樓之二八建物（下稱系爭房地）為強制執行。兩造間就系爭房地雖於民國九十九年七月五日為抵押權設定登記，約定擔保債權總金額新台幣（下同）二百萬元（下稱系爭抵押權），但伊實未向被上訴人借款，系爭抵押權無由存在，伊得提起債務人異議之訴，並請求塗銷系爭抵押權登記等情，本於強制執行法第十四條第二項、民法第七百六十七條規定，求為撤銷系爭執行事件之強制執行程序，確認被上訴人對伊之系爭抵押權不存在暨命被上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決（上訴人原另請求被上訴人返還印鑑及系爭房地所有權狀，於原審撤回該部分之起訴）。

被上訴人則以：系爭抵押權為一般抵押權，與本金最高限額抵押權不同，依系爭抵押權設定記載事項，即應認抵押債權存在，上訴人予以否認，就此變態事實，應負舉證責任。又伊經年累月供給上訴人金錢，數額逾三百萬元，上訴人亦書立承諾書，承諾退休前一年簽五百萬元本票予伊作保障，並至法院公證，可見其確對伊負有借款債務等語，資為抗辯。

原審將第一審所為上訴人勝訴之判決予以廢棄（撤回部分除外），改判駁回其訴，無非以：被上訴人於九十九年七月五日取得系爭抵押權登記，嗣並持上開執行名義，聲請法院強制執行。上訴人主張兩造未有借貸關係存在，為被上訴人所否認。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。為使舉證責任公平合理分配於兩造，於當事人就構成私法關係之法律事實，如可分為常態事實與變態事實之具體個案時，主張常態事實者，就其事實不負舉證責任；反之，主張變態事實者，就其事實負舉證責任。次按抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之，此與最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物，迥然不同。足見於一般抵押，因抵押權之從屬性，必然先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，是從抵押權之從屬性觀之，有被擔保之債權存在，乃常態事實，故抵押債權人主張抵押權存在，若已提出抵押權登記資料，應認已盡相當之舉證責任，抵押債務人主張被擔保之債權不存在，乃變態事實，須就該變態事實負舉證之責。查系爭抵押權屬一般抵押，登記資料載明擔保之權利總金額二百萬元、擔保債權種類及範圍為「擔保債務人對抵押權人於九十九年五月二十五日所立金錢借貸契約」、債務清償日期「無」、利息（率）「無」、違約金「無」等。系爭抵押權既係一般抵押，且已登記於公文書之登記謄本，依上開說明，被上訴人已就系爭抵押債權存在之積極事實盡舉證之責，上訴人為反對之主張，自應就系爭抵押債權不存在之事實負舉證之責。

其雖主張兩造發生婚外情，因被上訴人糾纏，始設定系爭抵押權云云，然未舉證證明，尚難憑採。況上訴人陳稱：兩造於九十四至一○○年間發生婚外情，交往期間，被上訴人未上班，開銷均是伊支付，會設定系爭抵押權，係因被上訴人一再要求伊離婚，伊不願意，被上訴人認為伊會將系爭房地過戶予伊太太或者賣掉，為了此事雙方爭吵很凶，伊無法安心上班，才陪同被上訴人去設定，設定二百萬元也是被上訴人講的等語，提出被上訴人經判決觸犯相姦罪之刑事判決為證；被上訴人亦稱：如未有債務，上訴人何以設定抵押權，並書立承諾書，要給伊五百萬元，因系爭房地只能設定二百萬元，才設定二百萬元等語，足認兩造之所以設定系爭抵押權，應係兩造發生婚外情交往期間，因被上訴人一再爭吵要求上訴人與其配偶離婚，上訴人為安撫被上訴人，同意給付被上訴人二百萬元，雙方並同意以「上訴人積欠被上訴人二百萬元借貸債務」之方式履行，於設定系爭抵押權時記載該擔保債權種類及範圍為「擔保債務人對抵押權人於九十九年五月二十五日所立金錢借貸契約」，準此，系爭抵押權被擔保之債權是否不存在，要非無疑，被上訴人抗辯系爭抵押權所擔保之債權存在，非全然無據。從而，上訴人依強制執行法第十四條第二項、民法第七百六十七條規定，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，及確認被上訴人對伊之系爭抵押權不存在，被上訴人應塗銷系爭抵押權登記，均無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

惟按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任。被上訴人承認系爭抵押權所擔保之債權為借款債權，原審僅因系爭抵押權屬一般抵押，即基於抵押權之從屬性，指被擔保之債權存在為常態事實，應由抵押人就被擔保之債權不存在之變態事實負舉證責任云云，自違背舉證責任分配原則。又原審先謂應由抵押人即上訴人就被擔保之債權不存在之變態事實負舉證責任，復謂被上訴人已就系爭抵押債權存在之積極事實盡舉證之責，上訴人為反對之主張，應就系爭抵押債權不存在之事實負舉證之責云云，似又認應先由被上訴人就債權存在負舉證責任，因被上訴人已為相當之證明，應由上訴人提出反證，前後理由亦有矛盾。再原審謂：因兩造發生婚外情，被上訴人一再爭吵，上訴人為安撫被上訴人，同意給付被上訴人二百萬元，雙方並同意以「上訴人積欠被上訴人二百萬元借貸債務」之方式來履行，被上訴人抗辯債權存在，非屬無據云云；惟系爭抵押權登記事項載明擔保債權種類及範圍為九十九年五月二十五日所立金錢借貸契約，上訴人主張未有該借貸契約存在，被上訴人則稱上訴人確向其借款，兩造均未主張上訴人同意給付被上訴人二百萬元，並以上訴人積欠被上訴人借貸債務之方式履行。原審逕為上開認定，並有任作主張之違法。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第一庭

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