最高法院一○四年度台上字第一三○七號

最高法院民事判決　　　　　　一○四年度台上字第一三○七號

上訴人

謝 淑 英

上訴人

林 莉 萍

上訴人

陳郭明珠

上訴人

王 明 元

上訴人

劉 如 禮

共同訴訟代理人

劉 志 忠律師

上訴人

萬協實業股份有限公司

法定代理人

陳 清 福

訴訟代理人

陳 啟 昌律師

上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國一○三年三月十一日台灣高等法院第二審判決（九十九年度上字第八號），各自提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人謝淑英、林莉萍、陳郭明珠、王明元、劉如禮（下稱謝淑英等五人）主張：對造上訴人萬協實業股份有限公司（下稱萬協公司）於民國八十四年九月間，推出其於坐落台北市大安區○○段一小段三四九、三五二、三五三、三五四、三五五、三五

六、三五七、三五八、三五九、三六○、三六一、三六二、三六

三、三六四、三六五等地號土地上興建之「台大文豪」建物（下稱系爭建物）地下一樓商場「師大美食廣場」（下稱系爭商場）之預售廣告時，於廣告單上記載：「師大美食廣場、全方位市場、高消費客源、主題式美食、高租金回收」等文字，並附走道繪有麥當勞式四人用餐桌椅之地下一樓平面圖。而該廣告單上之平面圖即為伊與萬協公司訂立之各該房地預定買賣契約書（下稱系爭契約）所附之地下一樓平面圖；另系爭契約所附之附件二「建材設備說明」亦載明地下美食街提供共同供食區餐桌椅，使伊自八十四年十一月間起，由謝淑英以總價新台幣（下同）二百九十五萬元，林莉萍、陳郭明珠、王明元各以二百五十萬元及劉如禮以三百萬元，依序向萬協公司買受系爭建物編號地下一樓二十號、三十三號、三十四號、十二號、八號房屋及其基地應有部分（下合稱系爭不動產，分別則以各編號不動產稱之）。惟萬協公司未按設計圖及廣告單所繪製之平面圖施工，致店面走道（即共食區）之寬度不足，無法擺設正常規格之餐桌椅，且原核准圖說所載兩側鐵捲門中間標示三公尺範圍之通道依法令亦不得作為消費者飲食用之共食區，致系爭商場迄今無法經營，伊購買各該不動產作為經營美食店面之目的無法達成。萬協公司顯然明知交付之標的物有重大瑕疵而未告知，並構成不完全給付，經謝淑英、陳郭明珠、王明元、劉如禮於九十七年八月二十五日、林莉萍於同年九月十九日分別為解除契約之意思表示等情，爰依民法第三百五十九條、第二百五十九條第二款規定，及於原審追加依不完全給付之法律關係，求為命萬協公司給付謝淑英一百五十萬元、林莉萍一百三十八萬八千六百二十五元、陳郭明珠一百三十八萬八千六百二十五元、王明元一百三十八萬元、劉如禮一百五十萬元，及加付謝淑英、陳郭明珠、王明元、劉如禮各自九十七年八月三十日起，林莉萍自同年九月二十六日起算法定遲延利息之判決（原審除就追加之訴，判命萬協公司給付謝淑英八十八萬五千元、林莉萍、陳郭明珠、王明元各七十五萬元、劉如禮九十萬元，及均自九十九年一月二十二日起算之法定遲延利息外，其餘判決謝淑英等五人敗訴，兩造各就敗訴部分提起上訴；謝淑英等五人逾上開聲明部分，經第一審判決其敗訴確定，該未繫屬本院部分，不予贅列）。

上訴人萬協公司則以：伊已依兩造訂立之系爭契約及所附平面圖內容，交付合於約定之系爭不動產予謝淑英等五人，且已辦理所有權移轉登記完畢，系爭商場走道上可放置供消費者共食之餐桌椅，所餘空間仍可供消費者行走，並無不能經營美食街之瑕疵，謝淑英等五人不得主張解約，況自彼等受交付各該不動產起算，均已逾五年。縱認系爭商場因建管法令限制不得擺設四人式餐桌椅係屬瑕疵，然因該建管法令並非於兩造訂約後始發生，且不可歸責於伊，謝淑英等五人亦不得主張不完全給付之損害賠償等語，資為抗辯。

原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：謝淑英等五人依序向萬協公司買受系爭編號二十、三十三、三十四、十二、八號之不動產，總價為謝淑英二百九十五萬元，林莉萍、陳郭明珠、王明元各二百五十萬元，劉如禮三百萬元，均給付價金完畢及辦妥不動產所有權移轉登記。而萬協公司預售系爭不動產時，於宣傳廣告單刊載：師大美食廣場，全方位市場、高消費客源、主題式美食、高租金回收等文字，並附地下一樓平面圖，繪製系爭編號

八、十二、二十號不動產在外側，三十三、三十四號不動產在內側，外側與內側間之走道上擺設四人用餐桌椅，設為共食區，餐桌椅與兩側店面間仍留通道，並佐以數幀他處已營業使用之美食街照片，以示完工後之狀況，有該廣告單足稽。且系爭契約附件二建材設備說明之「其他設備」載明「美食區並提供共同供食區餐桌椅」，附件八亦以與上開廣告單相同之平面圖為「地下一層平面圖（商場）」，萬協公司即應擔保系爭不動產具有該附件八平面圖及廣告單所示之效用，堪認兩造已就該廣告單所表彰「美食街商店」之商業使用達成系爭不動產預定效用之合意。惟系爭建物使用分區為市場，系爭商場核准用途為一般零售業（餐館），依台北市政府工務局函文所示，系爭商場走道無法擺設四人式餐桌椅作為共食區使用；且另案台灣台北地方法院八十九年度訴字第二四五五號請求返還價金事件審理時，經法院勘驗現場結果，系爭商場之走道淨寬度僅為二百八十七公分，擺放四人式餐桌椅之桌子本身淨寬為一百零五公分，加上椅子之淨長為一百六十二公分，則擺設之餐桌椅僅得緊靠走道一側擺放，始得於另一側留下符合寬逾一百六十公分以上之淨空走道，亦即無法如前述廣告單上平面圖及系爭契約附件八「地下一層平面圖（商場）」所示於走道中央擺設四人式餐桌椅，兩側均得供顧客行走。可見謝淑英等五人無從依系爭契約之約定，經營得擺設四人式餐桌椅供顧客共食之地下美食街，萬協公司交付之系爭不動產顯然不符契約預定效用，自屬重大瑕疵。又締結協議書之當事人為系爭商場管理委員會與萬協公司，並非謝淑英等五人；且其內容係該管理委員會以萬協公司補貼處理自動撒水系統、空氣門簾、燈光照明、瓦斯公共管線及購置餐桌椅等費用為條件，同意不再要求萬協公司負擔招商及其他費用，並未提及萬協公司未依約於系爭商場提供可擺設四人式餐桌椅之爭執如何處理，萬協公司執此辯以其已履行系爭契約云云，洵無可取。而自謝淑英等五人於八十七年十一月四日起至八十九年三月七日陸續與萬協公司完成系爭不動產交屋起算，至渠等分別於九十七年八月二十五日、同年九月十九日通知萬協公司解除系爭契約，均已逾民法第三百六十五條第一項規定之五年期間，固不得據以解除契約，請求返還價金；惟萬協公司未依系爭契約之本旨為給付，已如前述，且系爭商場無法提供可資擺設四人式餐桌椅為共食區之瑕疵，於兩造訂約時尚未存在，並屬可歸責於萬協公司之事由所致，則謝淑英等五人依不完全給付之規定，請求萬協公司負損害賠償責任，即屬有據。

系爭商場之走道無法擺設四人式餐桌椅作為共食區使用，影響消費者之消費意願，勢必降低其商業效用，減損系爭不動產之價格，堪認謝淑英等五人受有損害。審酌鑑定人中信不動產估價師事務所（下稱中信估價事務所）於估價報告表示相類似不動產之價格資料取得不易，蒐集極為困難，無法精確掌握行情，可知如由謝淑英等五人證明所受損害之精確數額顯有重大困難，爰依民事訴訟法第二百二十二條第二項規定，審酌一切情況以定其數額。

因中信估價事務所及台灣大華不動產估價師聯合事務所之估價報告，均難採為斟酌之依憑，爰考量系爭商場之走道無法擺設四人式餐桌椅作為共食區使用，致無法藉由提供消費者坐位，方便共食方式，經營類似其他百貨、商場所設置之美食街，但仍非不得依其經核准之主要用途做為其他零售業（餐館）使用；再佐以劉如禮於八十七年十月間就系爭編號八號不動產向台灣中小企業銀行股份有限公司申辦貸款，經銀行評估該不動產之實際價值僅約劉如禮以三百萬元購入之百分之七十左右等一切情況，認系爭不動產之減損價格為謝淑英等五人購入各該不動產價格之百分之三十。從而，謝淑英等五人追加依不完全給付之法律關係，請求如上所聲明，應予准許，為其心證之所由得，並說明兩造其餘攻擊防禦方法及聲明證據為不足取，與不逐一論述之理由，因而維持第一審所為謝淑英等五人敗訴之判決，駁回其上訴，並就追加之訴判決如其上述所聲明，而駁回其餘追加之訴。

按關於損害賠償之數額，固應視其實際所受損害之程度以定其標準。惟倘在損害已經被證明，而損害額有不能證明或證明顯有重大困難之情形，為避免被害人因訴訟上舉證困難而使其實體法上損害賠償權利難以實現，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，以兼顧當事人實體權利與程序利益之保護，此觀民事訴訟法第二百二十二條第二項之規定及其立法理由自明。本件謝淑英等五人因系爭商場之走道無法擺設四人式餐桌椅作為共食區使用，降低商業效用，減損系爭不動產之價值而受有損害，為原審所合法確定之事實，其損害額依社會通念及一般客觀之事實，欲確實證明損害額顯有重大困難，原審因而斟酌謝淑英等五人在客觀可能之範圍內所提出證據，並本於該當事人所主張一定根據之事實，綜合全辯論意旨，依照經驗法則及相當性原則就損害額為適當之酌定，並以前揭理由為兩造各部分勝訴、各部分敗訴之判決，經核於法洵無違誤。兩造上訴論旨，分別以原審認定事實、取捨證據之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，各自指摘原判決不利於己部分為不當，求予廢棄，均非有理由。

據上論結，本件兩造之上訴均為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第七庭

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