最高法院一○四年度台上字第二五○○號

最高法院民事判決　　　　　　一○四年度台上字第二五○○號

上訴人

東森巨蛋經營管理股份有限公司

法定代理人

林克謨

訴訟代理人

葛苗華律師

訴訟代理人

謝協昌律師

被上訴人

台北市政府體育局

法定代理人

洪嘉文

訴訟代理人

李宗德律師

　　　　　　嵇珮晶律師

　　　　　　陳伯翰律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國一○三年十月十四日台灣高等法院第二審判決（一○二年度重上字第六五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人之法定代理人業由何金樑變更為洪嘉文，茲據洪嘉文聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。

上訴人主張：兩造於民國九十四年六月十六日簽訂「台北市一萬五千席多功能體育館」（下稱小巨蛋）委託經營管理契約（下稱系爭契約），由被上訴人提供小巨蛋交伊對外經營體育、文藝表演等活動，並就經營內容對外收取費用，期間自九十四年十二月一日起至一○三年十一月三十日止。被上訴人於九十六年八月十四日非法終止系爭契約，同年月二十二日並強制接管小巨蛋，沒收履約保證金新台幣（下同）一億五千八百萬元（下稱系爭履約保證金），應負給付不能或給付遲延之債務不履行責任，賠償伊因投資、建置設備無法使用或取回，所受如第一審判決附表（下稱附表）七之各項資產損失二億四千七百五十三萬二千四百四十九元。伊已以起訴狀繕本之送達向被上訴人終止系爭契約，被上訴人自應返還系爭履約保證金及賠償資產損失，合計共四億零五百五十三萬二千四百四十九元。爰依系爭契約、債務不履行、不當得利等法律關係，求為命被上訴人如數給付，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。

被上訴人則以：上訴人因有違法及違約之情事，伊已於九十六年八月十四日依法終止系爭契約，沒收系爭履約保證金，及依「台北市市有財產委託經營管理自治條例」（下稱系爭自治條例）規定接管小巨蛋，並無債務不履行或不當得利情事。系爭契約及系爭自治條例就契約期滿或終止時之資產處理方式，已另有規定，上訴人亦不得請求損害賠償等語，資為抗辯。

原審審理結果，以：兩造於九十四年六月十六日簽訂系爭契約，約定由被上訴人提供小巨蛋交上訴人對外經營體育、文藝表演等活動，並就其經營內容對外收取費用，期間自九十四年十二月一日起至一○三年十一月三十日止，經營權利金十五億八千萬元，上訴人並已繳交履約保證金一億五千八百萬元。兩造於九十六年一月十二日就小巨蛋主館館內及副館（冰宮館）內之LED顯示看板設備裝設會勘後，確認上訴人係於該日裝設完成LED顯示看板設備。被上訴人以上訴人有「參與小巨蛋之投標涉及圍標」、「股東未經同意即將股份轉讓予第三人」、「遲未依限設置LED顯示看板設備工程，連續性違約超過三個月」等情，於九十六年八月十四日發函通知上訴人終止系爭契約，嗣於同年月二十二日強制執行接管小巨蛋。上訴人於設立時，原始股東為東森休閒育樂股份有限公司（下稱東森休閒公司），持有已發行股份一千六百萬股之全部；於九十四年九月六日辦理增資變更登記，實收資本總額二億二千萬元，東森休閒公司持有股份數一千六百五十萬股，新加入股東萬歐萬投資顧問股份有限公司（下稱萬歐萬公司），持有股份數五百五十萬股。系爭契約之招標依據為政府採購法第十八條、第十九條，「台北市體育處勞務採購投標須知」（下稱投標須知）第四條載有：本採購適用政府採購法及其主管機關所訂定之規定、台北市市有財產委託經營管理辦法等相關法令。

第五十八條則訂明：本投摽須知及補充投標須知均為契約之一部分；上訴人於參與投標前，就上開招標公告資料、投標須知相關內容要難諉為不知，其知悉本件委託經營管理投標案適用政府採購法之規定而參與投標，並與被上訴人簽訂系爭契約，依契約自由原則，關於兩造間之法律關係，自有政府採購法相關規定之適用。按決標或簽約後，經機關發現得標廠商於決標前有其他影響採購公正之違反法令行為者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失，觀之政府採購法第五十條第一項第七款、第二項規定自明。被上訴人抗辯：依行政院公共工程委員會（下稱工程會）之網站公告，及台灣台北地方法院檢察署（下稱台北地檢署）九十六年度偵字第一五六四二、一二八三二、一六四四五、一六四四六、一六四四七號起訴書，將訴外人王令麟、謝寅龍涉嫌違反政府採購法之不為競標犯行予以提起公訴，可知上訴人確有違反政府採購法第五十條第一項第七款規定之圍標行為等語，業據其提出工程會公告、起訴書為證。參以王令麟為東森集團總裁，該集團旗下包括東森國際股份有限公司（下稱東森國際公司）、東森休閒公司等數家公司；上訴人係東森休閒公司百分之百投資之子公司，東森休閒公司則係東森國際公司百分之百轉投資之子公司，王令麟同時擔任東森休閒公司及東森國際公司之董事。可知東森國際公司間接持有上訴人有表決權之股份超過已發行股份總數之半數，直接或間接控制上訴人之人事、財務及業務經營，依公司法第三百六十九條之二規定，東森國際公司與上訴人間具有控制公司與從屬公司之關係，足認王令麟係上訴人之實際負責人。上訴人主張王令麟並未在其公司擔任職務，所為行為非屬投標廠商之圍標行為，委不足採。又系爭契約第八條第二項約定：「乙方（上訴人）之主要股東於契約有效期間內，未經甲方（被上訴人）事前書面同意，不得移轉其所持有乙方之股權…。

」，係為確保得標廠商依得標時所提出之計畫書與系爭契約之內容履行，禁止公司主要股東於契約有效期間內，恣意藉由任何形式改變其公司股權結構，影響既有經營決策之執行，或脫免得標之資格限制；故所稱「股權移轉」，包括原有股權之移轉或發行新股之認購方式。上訴人於九十四年九月六日因辦理增資變更登記結果，股東人數變更為二人，新增股東成員係投標程序中遭被上訴人認定不予得標之法人股東，萬歐萬公司於取得股權後，並取得上訴人之二席董事及一席監察人，且上訴人之主要股東實質移轉所持有股權高達百分之二十五；足認上訴人之主要股東東森休閒公司雖非直接移轉其所持有之股權，惟其以辦理增資方式，將其持有之股權比例降低、稀釋，達到主要股東脫離公司，改由其他股東經營公司之目的，自屬違反系爭契約第八條第二項之約定。再依系爭契約第九條第八項、第十條第一項之約定，上訴人負有於九十四年十二月一日營運開始前，完成小巨蛋主館、副館、戶外顯示看板LED設備工程之義務；上訴人未於該期限內設置完成，被上訴人於九十五年一月二日第一次發函限期改善，同年五月一日第二次發函限期改善，要求上訴人於同年月八日前完成修正送審事宜。上訴人並未依系爭契約所定規格圖說設置戶外大型及戶外小型顯示看板LED設備工程，且擅自設置「北側外牆LED」；依卷附之「申請變更案會議紀錄」所示，被上訴人係以上訴人完成廣告物審查及都市設計審議等後續行政手續，作為同意「上訴人以已施工裝設之北側外牆LED顯示設備，取代原約定之戶外大、小型顯示看板LED設備工程」之停止條件，上訴人迄至被上訴人終止系爭契約時止，就北側外牆LED設備既未辦竣都市設計審議等相關法定程序，被上訴人即無上開之同意可言。另系爭契約約定LED規格之解析能力，應符合「每面大型電子顯示器解析能力能達640×480畫素以上」及「顯示幕的長寬比例為：９」，關於面積約定主館大型及副館二面顯示看板（LED）「顯示面積二十四平方公尺以上」，戶外大小型二面顯示看板（LED）則為「顯示面積四十平方公尺以上」及「顯示面積十二平方公尺以上」，規格並無矛盾情事；上訴人並於九十四年十一月二十九日提出符合上開審查標準之LED廠商資料供審查，且經羅興華建築師事務所依上開審查標準審查通過。上訴人主張：因LED之規格有爭議，被上訴人迄至九十五年六月二十日始通知核定主、副館之規格，就遲延完成主館、副館顯示看板LED設備工程，伊並無可歸責事由云云，委無足採。上訴人於九十六年一月十二日始完成主館、副館顯示看板LED設備工程之設置，自有遲延完成主館、副館顯示看板LED設備工程情事。是上訴人因有「實際負責人王令麟涉嫌圍標之違反法令行為」、「主要股東東森休閒公司未經事前同意移轉股權行為」、「未完成設置戶外大型及小型顯示看板」等違約情事，且各該情事並無於事前或事後通知改善之必要，被上訴人依政府採購法第五十條第一項第七款、第二項規定，及系爭契約第十二條第四項後段約定，於九十六年八月十四日通知上訴人終止系爭契約，於法並無不合。系爭契約既經被上訴人合法終止，上訴人並已收受該通知，上訴人主張以起訴狀繕本之送達為終止系爭契約之意思表示，即屬無據。上訴人未經被上訴人同意，將小巨蛋內五樓之媒體轉播室空間變更用途為辦公室，被上訴人於九十六年三月二十三日發函限期改善，並於同年四月二十四日回復原狀，上訴人屆期並未回復原狀，為兩造所不爭，足認上訴人亦有違反系爭契約第十條第三項：「乙方……如擬調整使用空間或於場館內部設置廣告物，均應經甲方同意後辦理……」之違約情事。依上訴人提出之室內裝修申請書、被上訴人九十六年三月十三日函、建築物室內裝修竣工查驗案節本資料、照片、網路資料等，尚不足以證明被上訴人已書面同意上訴人另行招商，經營管理及將小巨蛋之三、四樓出租予東森休閒公司設置「企業家俱樂部」經營管理之事實；被上訴人抗辯上訴人未經其同意另行招商，違反系爭契約八條第四項之約定，亦足憑採。依系爭契約第六條第三、四項、第十二條第四項約定，上訴人繳交之系爭履約保證金，係為擔保系爭契約之履行，倘上訴人對於被上訴人有應負損害賠償責任或應給付違約金、權利金時，被上訴人均得自系爭履約保證金中扣抵，如有不足並得請求上訴人給付。上訴人確有如上之違約情事，於確認上訴人對於被上訴人所負之損害賠償金、違約金、權利金等數額前，系爭履約保證金之擔保效力尚未消滅。參以上訴人因遲至九十六年一月十二日裝設完成主館及副館LED顯示設備，經被上訴人依系爭契約第十二條第四項約定科罰之違約金，尚欠二億零七百十二萬三千四百三十八元未繳納，已逾該系爭履約保證金額一億五千八百萬元；被上訴人另案起訴請求上訴人給付上開二億零七百十二萬三千四百三十八元違約金，外牆違規播放違約金四千四百三十二萬五千元、權利金四千三百八十八萬八千八百八十九元乙案，雖經台灣台北地方法院九十九年度重訴字第一○四三號判決，惟全案訴訟尚未確定。是系爭履約保證金於確認上訴人應否給付被上訴人違約金、權利金及其數額前，仍應擔保上訴人上開債務之履行，上訴人自不得請求返還。被上訴人依系爭契約之約定沒收履約保證金，非無法律上原因，亦無債務不履行情事，上訴人依系爭契約、不當得利及債務不履行之法律關係，請求被上訴人返還系爭履約保證金一億五千八百萬元，自無足採。系爭自治條例第十六條第二項規定委託期滿不再續約或終止、解除契約時，經委託機關通知受託人限期點交返還，逾期未點交返還者，委託機關得依行政執行法規定強制執行，其立法意旨係考量委託經營管理契約之標的為公用財產，與非公用財產有別，為避免委託經營管理之公用財產因爭訟閒置，損及公共利益，故賦予得依行政執行程序迅速排除對公共利益侵害之法律依據。小巨蛋係台北市之市有財產，並由管理機關即被上訴人委託上訴人經營管理，被上訴人於終止系爭契約後，依系爭自治條例第十六條第二項規定，自得本於行政機關地位，依行政執行法第二十七條第一項規定為行政執行。

上訴人以權利金十五億八千萬元取得小巨蛋九年之經營權，顯見其評估經營期間每月可得商業利益不低於一千四百六十二萬九千六百三十元，被上訴人縱對上訴人按日連續處以怠金之間接強制執行，因每月怠金總額不得超過六百六十萬元，不足以促使上訴人自動履行返還小巨蛋。參以上訴人於經營期間違約招商，於經營期間每月租金收入逾一千一百三十四萬元，加計上訴人就其自行使用部分之利益，可見上訴人經營期間可得之商業利益遠逾被上訴人依法可處怠金之金額。被上訴人因認處以怠金之間接強制執行，無法達成本件行政執行之目的，而依行政執行法第二十八條第二項規定採直接強制方法，接管（點交）小巨蛋，於法自無不合。依系爭自治條例第十四條、第十六條第一項規定，可知市有財產委託經營管理之受託人，就增加設施或變更原有設施之行為，應事先經委託機關報經市政府核准，且就委託機關於許可增、改建或添購時，同意受託人取回之部分，始允許受託人得取回增、改建或添購之財產。系爭契約第九條第九項前段、第十三條第二項亦約定：「該場館一切設施設備於履約期間…，任何變更均需經甲方同意。」、「契約期滿或終止、解除契約時……除經甲方許可自行投資增建、改建或添購時同意乙方取回之部分，甲方後因因應未來經營管理要求乙方予以留置，乙方得向甲方請求酌予補償外，其餘不得要求任何補償。」。上訴人並未證明被上訴人許可其自行增建、改建或添購設備及同意取回，或要求上訴人留置，上訴人主張被上訴人應補償其自行購買資產或設備云云，委不足採。系爭契約經被上訴人於九十六年八月十四日終止，依系爭契約第十三條第三項約定，上訴人應於九十六年九月十三日以前，取回其於小巨蛋內添購或設置之財產。被上訴人先後於九十六年九月五日、十一日、十九日、十月二十四日、十一月二十七日、九十八年二月九日、四月十日發函催告上訴人清點、取回其位於小巨蛋之財產，上訴人逾期仍未取回，則就其逾期不予遷離而減損財產價值之損失，應歸責於上訴人，難認被上訴人有何債務不履行或不當得利之情事。從而上訴人請求被上訴人賠償如附表七所示二億四千七百五十三萬二千四百四十九元之資產損失，亦非有據。因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，於法並無不合。

按履約保證金之目的在於擔保契約之履行，以保障因付履約保證金之人不履行契約所造成對方之損害；系爭契約第六條第四項亦約明：「乙方於契約期滿，無違約情事及將全部土地、建物、設施設備，接獲補助之設備等完善點交歸還甲方後，無息退還履約保證金」（見一審卷㈠第三二頁）。是系爭履約保證金之返還請求權，於所擔保上訴人不履行契約造成被上訴人損害之停止條件成就前，尚未發生效力，上訴人自不得為行使。上訴人因遲至九十六年一月十二日裝設完成主館及副館LED顯示設備，經被上訴人依系爭契約第十二條第四項約定科罰之違約金，尚欠二億零七百十二萬三千四百三十八元未繳納，被上訴人另案起訴請求上訴人給付該二億零七百十二萬三千四百三十八元違約金，外牆違規播放違約金四千四百三十二萬五千元、權利金四千三百八十八萬八千八百八十九元之訴訟尚未確定，上訴人應否給付上開違約金、權利金之損害賠償既未確定，系爭履約保證金返還請求權之停止條件並未成就，上訴人自不得為行使。原審因而為上訴人敗訴之判決，難認有何違背法令。上訴論旨指摘原判決違背法令，復就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第一庭

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