最高法院一○四年度台上字第四六六號

最高法院民事判決　　　　　　　一○四年度台上字第四六六號

上訴人

仁泉營造股份有限公司

法定代理人

廖子達

訴訟代理人

陳錦芳律師

被上訴人

台北市政府工務局衛生下水道工程處

法定代理人

陳永輝

訴訟代理人

陳麗玲律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國一○三年四月十六日台灣高等法院第二審判決（一○二年度建上字第一六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：伊承攬被上訴人「第七期分管網工程第十標（士林區天和公園附近地區）」工程（下稱系爭工程），於民國九十五年十一月七日完工，並於九十七年七月二十五日完成驗收。

系爭工程契約未約定分段完工日期，惟被上訴人片面將完工日期分第一、二階段各為九十五年三月三十一日、同年十一月七日，認定第一階段逾期完工一百三十八日，處伊逾期罰款新台幣（下同）一千四百三十八萬二千九百十一元（下稱系爭逾期罰款）。

惟系爭工程有：道路挖掘許可證降低工率應展延工期四十日（下稱挖掘許可展延）、T16至T17人孔間內部打毛填補預拌混凝土以改善坡度之變更工項應展延工期七日（下稱人孔打毛展延）、下游端305.5M之推進水泥管由500mm改為700mm應展延工期一百八十日（下稱推進水泥管展延）、因地質差異造成六段700mm 之套管推進工率降低應展延工期一百三十八日（下稱地質差異展延）等應展延工期之事由，故伊未逾期完工，得依系爭工程契約第九條第一項第六款、第十二條第三項約定及民法第一百七十九條規定請求返還系爭逾期罰款。又系爭工程因不可歸責於伊之事由展延工期三百三十六日，因不可歸責於兩造之因素展延工期三百二十七日，依系爭工程契約第十一條第五項、第六項約定，被上訴人應給付展延工期之工程管理費三百五十二萬九千六百三十元（下稱系爭管理費）。另伊依被上訴人要求展延保險期間而支出保險費九萬元（下稱系爭保險費），得依系爭工程契約第四十九條第二項約定請求給付。至系爭工程完成初驗日期為九十六年二月十三日，依台北市政府所屬各機關工程施工驗收程序第二十九條規定（下稱系爭驗收規定），應於初驗合格後次日起二十日內辦理驗收，惟被上訴人延遲至同年九月二十日始辦理，共延遲一百九十九日，致伊受有工程尾款、履約保證金之利息損失，依法定利率計算為三十三萬四千八百零二元（下稱系爭利息損失），得依民法第二百三十三條規定請求等情，求為命被上訴人給付一千七百零六萬五千四百零四元，並加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（上訴人於第一審起訴請求一千九百十二萬五千二百三十九元本息，其中七十八萬七千八百九十六元本息部分經第一審判決駁回，未據上訴人聲明不服；另一百二十七萬一千九百三十九元本息部分【屬系爭管理費】，經第一審判決命被上訴人給付，原審駁回其上訴，因不得上訴第三審已告確定）。

被上訴人則以：上訴人所謂第二階段工程，乃華岡地區污水集污管線收集系統下游端700mm推進段，與地下埋設之既有900mm自來水管衝突，伊決定繞道進行（下稱繞道變更工程），惟與其他工程得併同施工，故不延長系爭工程原工期，單就繞道變更工程給予四十九日工期，不得與系爭工程合併計算工期。況因上訴人之人力、機具不足，致系爭工程逾期完工一百三十八日，與繞道變更工程無關。又上訴人主張之挖掘許可展延、人孔打毛展延、推進水泥管展延、地質差異展延等展延工期之事由及系爭管理費、系爭保險費之請求，均與系爭工程契約約定不符。至系爭驗收規定係監造單位對伊之義務，非伊對上訴人應履行之義務，其不得據此請求系爭利息損失等語，資為抗辯。

原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：系爭工程施作期間，因與地下埋設之既有900mm 自來水管衝突，經上訴人同意進行繞道變更工程，工期四十九日等事實，為兩造所不爭執。依九十五年五月二十二日研議系爭工程因遭遇900mm 自來水管線繞道施工事宜會議紀錄及同年六月十六日北市工衛北字第 00000000000號函內容，可見斯時系爭工程已「逾期違約」，未以繞道變更工程所需工期展延工期，且繞道變更工程為新增三推進段，因推進井與到達井間個別獨立，可獨自計算工期，不與系爭工程工期合併計算。而施工人員之午休可採輪休方式進行，倘上訴人適當調度安排，不致影響其施工時數。況依系爭工程第九次修正之進度網狀圖，屬於地面上工項僅有工作井沉設及PVC 明挖埋設，其餘皆屬地面下RCP 推進工作，難認許可之施工時段對系爭工程所有工項皆有影響。次查，T16至T17人孔間內部須打毛之原因，乃上游已施作之汙水管路為700mm，下游遭遇華岡汙水管管路為 1000mm，因管路高度差異產生積水20.3公分而形成逆流。為解決流向改變，原設計工法為在1000mm管路內套500mm 管路，利用管徑差解決逆流問題，但因施工困難，改直接於T16至T17之管路內部先打毛，後以預拌混凝土填補，讓管徑接近 700mm，即可改善坡度，此為兩造所不爭執。依九十四年一月九日會勘紀錄，T16至T17原套管部分減帳不施作，改為管路內層打為不光滑，上訴人同意無償負擔此部分填補費用。審諸T16至T17段原設計方式既減帳不施作，該段工期應予扣減；自DB32T16人孔至DB32abab 人孔工程，屬新增工作項目，總長126.05公尺，依系爭契約所定每八小時三公尺之工率，僅須四十二日即可完成；由九十五年八月三日至同月十一日之監工日報表內容，打毛非當時唯一要徑工作，台北市土木技師公會之鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）及鑑定人張長海之證言與該日報表內容不符等情，可知被上訴人核給整段工期六十日，應包括打毛所需之七日。復依上訴人於九十四年二月二十五日施工進度協調會議表明：500mm變更為700mm部分，DB32abai推進坑已沉設完成，俟監造單位中鼎工程股份有限公司（下稱中鼎公司）所提之準備事項備妥後，即進場施作等詞；該工項工期在第九次修定預定進度網圖時，兩造合意預定工期為九十四年三月三十一日至九十五年二月十日，但實際施工期間為九十四年十二月十五日至九十五年八月十六日；中鼎公司自九十四年三月二日起即要求上訴人進場施作，其後多次以書函催促儘速進場趕工，且召開十二次趕工會議、進行十次工期檢討，上訴人均未置理；第一至九次之修定預定進度網狀圖，係上訴人所製作，應依網狀圖施工等節，足徵上訴人遲至九十五年八月十六日始完工，應負遲延責任，系爭鑑定報告認應展延三十六日，不足採取。

再依系爭工程契約第十七條約定「所有材料品質、機具安全，除本約另有規定者外，概由乙方（上訴人）自備合格之材料、機具使用；系爭工程契約所附之工程進度管制表附註 ３.前置作業所示，包含地質鑽探及管遷工作、施工計畫書製作提出申請、推進機械設備精選、採購製造等項，且應於開工七十五日內完成；系爭工程價款編列101 孔之地質鑽探及試驗補助費，供上訴人自行鑽探採樣，以查究地質狀況，精選適當之機具；上訴人早於九十二年八月已取得訴外人中毅土壤技術顧問有限公司（下稱中毅公司）之鑽探報告書觀之，堪見上訴人受有鑽探費用，又委託中毅公司鑽探101 孔，自應負責瞭解地質、採用合格機具以順利施工。參以中鼎公司九十六年一月三十一日鼎環專字第00000000號函說明、第六次修定預定進度網狀圖及系爭鑑定報告內容，益徵九十四年三月三十一日至九十五年二月十日之預定工期，乃上訴人事前所同意，但其遲於九十四年十二月十五日始進場施工，且至九十五年一月十六日方推進工程，期間經中鼎公司多次函催並召開趕工會議，遲未置理。況被上訴人就本段套管施工，不論一般岩盤（105.4M）、特殊岩盤（15M），均以0.92m/8hr推進工率計算，再展延二十二日工期，是上訴人既有地質探勘之責任，並據以周延考量機械之採購事宜，縱因地質變異性大，導致變更採購內容，延誤採購推進機械之時程，難謂不可歸責。職是，上訴人關於挖掘許可展延、人孔打毛展延、推進水泥管展延、地質差異展延等應展延工期之主張，均非可採。準此，系爭工程遲延完工一百三十八日，被上訴人依系爭工程契約第三十九條第一項約定，處上訴人逾期罰款一千四百三十八萬二千九百十一元之系爭逾期罰款，而以系爭工程尾款九百八十六萬四千零五十六元、履約保證金二百七十七萬元及上訴人另行繳納之一百七十四萬八千八百五十五元扣抵，應屬有據。復查系爭工程契約第十一條第五項、第六項、第六條第二項分別約定：「除契約變更或追加契約以外之新增工作項目外，因不可歸責於乙方（上訴人）之事由，經甲方（被上訴人）核定所展延之工期，乙方並得向甲方申請按工程總價百分之 2.5，除以原工期日數所得金額，乘以展延日數之工程管理費用，該費用以不超過契約總價百分之10為限。如因非可歸責於甲方及乙方之因素所致者，乙方得申請之費用減半」、「前項所稱工程總價依本契約第六條所訂者為準，且不因契約變更而增減」、「全部總價新臺幣壹億壹仟零捌拾萬元正……」等語。依系爭鑑定報告之鑑定內容及兩造攻防意見，堪認系爭工程工區位於華大成建設之損鄰區內，其鄰損案未解決，奉准停工三十九日；工作井位置受既有台電、電信妨礙尚未遷移，奉准停工六十一日；華大成建設損鄰案未解決，及妨礙工作井管線未遷移，奉准續報停工四十二日；路證未核發奉准停工四十八日；路證核發數量與工作面可施工推進段數之計算不符，奉准重新核算工期一百三十九日；因推進施工時，地質變異，與契約設計地質不符之地下障礙排除工期檢討，展延工期九日；因推進施工時地質變異與契約設計地質不符之地下障礙排除工期檢討，展延工期二十二日，均不可歸責於兩造，合計為三百六十日（39＋61＋42＋48＋139＋9＋22＝360 ）。至依契約修定一般岩盤工率與特殊岩盤工率之差異展延工期二十三日部分，系爭鑑定報告雖認不可歸責兩造云云，然依中鼎公司九十四年十二月十九日（九四）天母十監字第121901號書函說明內容，可知上訴人已接受刪除此部分工期展延。又中鼎公司於工期總檢討時，就一般岩盤與特殊岩盤工率另核准展延工期共計二十二日，有中鼎公司九十六年一月三十一日鼎環專字第00000000號函足證，故就特殊岩盤工率已有特別斟酌，不能重複展延。另因設計地質變異性大與契約不符之增加推進機械採購期、展延工期一百三十四日部分，系爭鑑定報告固認不可歸責兩造。然綜觀系爭鑑定報告表明：本案地質之探勘及機具之取得，皆係上訴人之責任；系爭契約所附之工程進度管制表附註３. 前置作業之要求；系爭工程價款編列101 孔之地質鑽探及試驗補助費，供上訴人鑽探採樣；上訴人於九十二年八月即取得中毅公司之鑽探報告書，知悉地質狀況，可據以周延考量機械之採購事宜，竟經多次催告而未積極處理，致延誤進場等節，足證上訴人就此部分具可歸責性，與系爭工程契約第十一條第五項約定要件不符。又T16至T17打毛作業展延工期七日、6段700mm 之套管推進工率降低展延工期131日部分，均屬契約變更或追加契約之工作項目，與系爭工程契約第十一條第五項得請求工程管理費之要件有間。綜此，上訴人除一百二十七萬一千九百三十九元（1億1080萬元×2.5％÷392×360×1/2＝0000000元，此部分上訴人已獲勝訴判決確定）外，不得再請求系爭管理費。再查系爭工程契約第四十九條第二項約定：「除另有約定者外，因可歸責於甲方之事由，而導致工程延期……甲方得請求乙方展延保險期間或範圍，乙方不得拒絕，其所需之保險費由甲方負擔」等詞，是上訴人得請求展延保險期間保險費，必系爭工程延期因可歸責於被上訴人之事由所致，但系爭工程展延工期，均非可歸責於被上訴人，故上訴人不得請求系爭保險費。末查兩造於系爭工程契約未約定遲延驗收時，被上訴人應負賠償責任，而系爭工程遲延驗收，僅係上訴人對為給付兼需被上訴人之協力行為，被上訴人不負民法第二百二十九條之給付遲延責任，故上訴人請求系爭利息損失，亦非可採。從而，上訴人依上開法律關係，請求如上所聲明，即屬無據，為其心證之所由得，因將第一審所為命被上訴人給付逾一百二十七萬一千九百三十九元本息部分之判決廢棄，改判決駁回上訴人該部分在第一審之訴，經核於法並無違誤。又系爭工程契約未約定分段完工日期，乃兩造所不爭執，故系爭逾期罰款應依系爭工程契約第三十九條第一項約定，而無同條第二項、第三項之適用（見第一審審建字卷一七頁、二七頁）。

上訴論旨，徒以原審取捨證據、解釋契約及認定違約金數額多寡之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決上開部分為不當，聲明廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第七庭

v