最高法院一○四年度台上字第九一二號

最高法院民事判決　　　　　　　一○四年度台上字第九一二號

上訴人

藍家涀

訴訟代理人

吳奎新律師

上訴人

李明溝（原名李保郎）

訴訟代理人

陳清進律師

　　　　　　吳旻靜律師

　　　　　　范雅涵律師

上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，兩造對於中華民國一○二年十月二十二日台灣高等法院第二審判決（一○一年度重上字第二九七號），各自提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人藍家涀主張：伊於民國九十六年間提供所有坐落新北市三重埔段後埔小段如原判決附表（下稱附表）一所示十四筆土地（分割後新增附表二所示二十一筆土地，下稱系爭土地）為擔保，擬向對造上訴人李明溝借款新台幣（下同）三千萬元，經新北市三重地政事務所於九十六年四月二十七日以96年收件字號重登字第097460號登記擔保債權總額三千萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），惟李明溝並未交付借款。兩造遂於九十七年一月三十一日簽立協議書（下稱系爭協議書），約定以該三千萬元借款作為李明溝預購系爭土地應有部分百分之六十之價款，並於土地重劃完成後再簽立買賣契約，移轉所有權登記或給付開發利益。但李明溝僅給付二百萬元，迄未給付餘款二千八百萬元。屢經催告未果，乃以起訴狀繕本送達為解除借貸契約及買賣預約之意思表示等情，爰依民法第二百五十四條、第二百五十九條及第七百六十七條規定，求為命李明溝塗銷系爭抵押權之判決。

李明溝則以：藍家涀承擔其子藍啟銘借款債務一千七百八十萬元，並以系爭土地供擔保而設定抵押，嗣因無力清償，故加計系爭土地五年重劃期間之利息一千零六十八萬及伊給付之二百萬元，作價三千萬元出賣系爭土地。其既尚未移轉買賣之系爭土地，抵押債務未消滅等語，資為抗辯。並以反訴主張：系爭協議書為買賣契約，非預約，依約藍家涀應於系爭土地重劃完成後，將系爭土地百分之六十所有權移轉予伊，其主張解除契約不合法，且明示不為給付，伊有預為請求之必要等情，爰訴請藍家涀於系爭土地重劃分配後協同辦理移轉登記。嗣於原審變更主張：系爭土地經鑑價結果，總市值達一億二千二百八十七萬七千三百零二元；因藍家涀已於重劃完成之條件成就前移轉系爭土地予訴外人，致給付不能等情，爰依民法第一百條規定，求為判令藍家涀給付伊三千五百五十六萬元及自起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息之判決。

原審以：藍家涀於九十六年四月二十七日將系爭土地為李明溝設定系爭抵押權，擔保其三千萬元債權。兩造復於九十七年一月三十一日簽立系爭協議書，依系爭協議書所載：藍家涀所借三千萬元金額轉為系爭土地買賣之價金，待系爭土地五年內重劃完成後再行移轉所有權百分之六十，或開發所得利益百分之六十；自簽立系爭協議書始，藍家涀不必支付原借貸三千萬元之利息等詞觀之，兩造簽立系爭協議書前，應已存有借款債務，否則何以未約定買賣價金交付方式，且為利息不再給付之約定。藍家涀辯稱抵押權係伊擬借款而先為設定云云，自非足取。再參以李明溝所提出之借款契約書、本票、支票、抽佣結算明細等所載，及證人華幸國證稱：記載九十五年一月十九日至九十六年五月二十八日共一千七百八十萬元借款之抽佣表，係藍啟銘與李明溝之結算，伊曾代墊藍啟銘借款利息各十七萬八千元二次等語，益足認李明溝所稱：藍啟銘向伊借款合計一千七百八十萬元，每月利息十七萬八千元等語屬實。又系爭抵押權為九十六年四月二十七日設立登記之普通抵押權，權利人為李明溝、義務人兼債務人為藍家涀；而藍啟銘與李明溝簽立之前揭借款契約書亦將系爭土地列為共同擔保標的物，兩造於簽立系爭協議書時，將藍啟銘借款金額、預估利息，連同當日交付藍家涀之二百萬元計為三千萬元，故堪認系爭抵押權設定時，藍家涀已同意承擔藍啟銘之債務。藍啟銘於系爭抵押權設立登記前，對李明溝之借款債務依序為九十五年一月二十日三百五十萬元、九十六年四月二十五日各一百萬元、二百萬元、三百萬元，共九百五十萬元，當僅以此為系爭抵押權擔保之範圍。再者系爭協議書既約定該三千萬元之借款債權轉為李明溝購買系爭土地之價金，則系爭抵押債權於清償期屆至時已因清償而不存在，抵押權亦同歸消滅，藍家涀訴請塗銷系爭抵押權登記，自屬有據，應予准許。又系爭土地屬新北市政府地政局辦理市地重劃範圍，已進行重劃相關作業，預計於一○三年底完成，依系爭協議書約定，藍家涀於系爭土地重劃完成時，應將系爭土地所有權百分之六十，或將開發所得利潤百分之六十移轉予李明溝。其卻於系爭土地重劃完成之條件成就前，即移轉登記予訴外人陳幸進，致所負移轉所有權或利潤之義務陷於給付不能，損害李明溝於條件成就應得之利益。系爭土地經鑑價為市價一億二千二百八十七萬七千三百零二元，則李明溝提起反訴一部請求藍家涀給付三千五百五十六萬元，及加付法定遲延利息，亦屬有據，應予准許等詞。爰廢棄第一審所為駁回藍家涀本訴部分之判決，改判如其聲明，及就李明溝反訴變更之訴部分，為其勝訴之判決。

按當事人為清償舊債務而成立新債務，究為債之更改或新債清償，端視雙方有無消滅舊債務之意思或變更之經濟上意義而定。凡無舊債務消滅之合意者，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，此觀民法第三百二十條規定即明。系爭協議書之性質究為債之更改或新債清償，攸關系爭抵押債權之存否，藍家涀主張：伊以書狀繕本送達為解除借貸契約意思表示及於一○一年五月九日提存二百萬元清償抵押債務等語，並提出提存書、存證信函為證（見原審卷㈡三八至四○頁、卷㈣二六至二九頁、五三頁），似認原借貸關係未因系爭協議書之簽訂而消滅。李明溝亦否認兩造間系爭抵押債務已消滅（見原審卷㈣二三頁）。原審未詳為究明系爭協議書之真意為何，遽認借款債權已轉為買賣價金而清償，已嫌速斷。次按抵押權乃從屬於擔保債權之從權利，如從屬性過強，將無法發揮抵押權之融資機能，因此抵押權實行時，有被擔保之債權存在，即為已足，抵押權設立時是否有擔保債權存在，尚非所問。原審認藍家涀承擔藍啟銘之借貸債務一千七百八十萬元，其中九百五十萬元外部分為系爭抵押權設定後始發生，非系爭抵押權效力所及，依上說明，即有未合。另按債務承擔之債務，須被承擔時有效成立，倘就不存在之債務或已消滅之債務訂立承擔契約，不生承擔之效力。藍家涀迭稱：李明溝所稱代墊購屋價金四百八十萬元、裝潢費用二百五十萬元，因藍啟銘購買該屋之契約未成立，未積欠上開款項等語，有該屋之異動索引可稽（見原審卷㈡三五至三六頁、一三九頁、一四二至一四三頁），證人華幸國亦稱：房屋係由伊與李明溝合夥購買，與藍啟銘無關（見原審卷㈡五八頁反面）。又藍家涀復一再陳稱：李明溝已自藍啟銘提供之另筆抵押物中獲償一百七十六萬八千七百三十四元等語（見原審卷㈣三五頁、卷㈢一四八頁、卷㈡三五頁）。有台灣桃園地方法院民事執行處函、台灣金融資產服務股份有限公司函及強制執行金額計算書分配表足稽（見一審卷㈡六八至七三頁），倘其等所言非虛，則李明溝未完全給付系爭協議書約定之價金，並攸關藍家涀承擔債務之數額，及李明溝得否以反訴請求債務不履行之損害賠償暨金額。原審未遑詳查究明，遽以前揭情詞為藍家涀不利之論斷，亦有不備理由之違法。兩造上訴論旨，各自指摘原判決各該不利於己部分為不當，求予廢棄，均非無理由。末查藍家涀起訴請求塗銷抵押權之標的物為坐落新北市三重埔段後埔小段如附表一所示之十四筆土地，於訴訟繫屬中（一○一年二月二十日）分割出附表二所示二十一筆土地，該附表二所示仍屬原起訴範圍，所為聲明應屬訴之更正，非訴之擴張。又系爭協議書係約定藍家涀移轉系爭土地所有權之義務於預期之不確定期間之重劃完成時履行，乃就履行時期為約定，應為附期限之契約而非附條件，案經發回，宜注意及之。

據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第六庭

G