最高法院一○四年度台抗字第五二九號

最高法院民事裁定　　　　　　　一○四年度台抗字第五二九號

抗告人

翔富旅行社股份有限公司

法定代理人

何育才

抗告人

嘉義乖乖龍農場股份有限公司

法定代理人

許嘉祐

上列抗告人因與國軍退除役官兵輔導委員會彰化農場（即行政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉義農場承受訴訟人）間請求確認契約存在等事件，對於中華民國一○三年四月二十九日台灣高等法院台南分院裁定（一○二年度重上字第一○號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

按民事訴訟法第四百四十六條第一項規定，於第二審為訴之追加，除第二百五十五條第一項第二款至第六款情形者外，非經他造同意，不得為之。又同法第二百五十五條第一項第二款所謂請求之基礎事實同一，係指追加之訴與原訴之事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，而符訴訟經濟者，方屬之。本件抗告人翔富旅行社股份有限公司（下稱翔富公司）起訴（下稱原訴）主張：伊與相對人於民國一○○年一月二十七日簽訂「行政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉義農場遊憩設施委託民間參與經營契約」（下稱系爭契約），並經相對人同意試營運三個月，再於同年四月二十六日前正式對外開幕營業。伊於試營運期間，因受法令限制不得經營旅館業，不得開立住宿發票予客戶而有自始主觀給付不能情形。系爭契約因有可歸責於相對人之事由致給付不能，伊自得依民法第二百二十六條規定及系爭契約法律關係，請求相對人返還繳交之履約保證金、權利金及賠償所受損失，爰聲明：「相對人應返還翔富公司新台幣（下同）一千六百八十萬五千五百五十三元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。相對人應給付翔富公司五千三百二十五萬二千二百十六元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」；第一審駁回翔富公司之訴，翔富公司聲明不服提起上訴。抗告人等以相對人已口頭同意抗告人嘉義乖乖龍農場股份有限公司（下稱乖乖龍公司）承擔系爭契約，相對人其後向翔富公司終止系爭契約為不合法，不生終止契約效力為由，而具狀追加乖乖龍公司為原告，並改列原訴之聲明為備位聲明，追加先位聲明（下稱追加之訴）：「確認翔富公司與相對人所簽訂系爭契約之法律關係存在。相對人應依上開契約所示之條件，與乖乖龍公司訂立契約」。惟抗告人追加之訴係請求確認系爭契約存在及相對人應與乖乖龍公司訂立契約；原訴則係請求相對人返還履約保證金、定額權利金及損害賠償。前者主張之事實，在於相對人是否同意及應否與乖乖龍公司訂立契約之爭執；後者主張之事實，則係翔富公司有無違約事由，相對人得否終止契約沒收履約保證金及定額權利金之爭執。前、後二訴主張之事實尚非完全相同，且就原訴所主張之事實及證據資料，於追加之訴並非完全得加以利用，第一審法院復未就追加之訴主張之事實為審酌，苟准予抗告人之訴之追加，顯有害及相對人之程序權保障。抗告人所為追加之訴既無民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，相對人於原審並明確表明不同意抗告人所為追加之訴，其追加為不合法。原裁定因而駁回抗告人所為訴之追加，於法並無不合。抗告意旨，指摘原裁定不當，聲明廢棄，非有理由。

據上論結，本件抗告為無理由。依民事訴訟法第四百九十五條之一第一項、第四百四十九條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

最高法院民事第一庭

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