最高法院一○四年度台聲字第四四○號

最高法院民事裁定　　　　　　　一○四年度台聲字第四四○號

聲請人

五州石材工業有限公司

法定代理人

黃鵬榮

參加人

國敦營造有限公司

兼法定代理人

黃鵬榮

上列聲請人因與相對人簡正章等間請求返還土地等事件，參加人為聲請人對於中華民國一○三年六月十八日本院裁定（一○三年度台聲字第七一五號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

本件參加人為聲請人主張本院一○三年度台聲字第七一五號確定裁定（下稱原確定裁定），有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第四款規定情事，對之聲請再審，係以：本院一○二年度台抗字第七一號確定裁定（下稱第七一號確定裁定）承辦法官沈方維、吳謀焰及書記官林仕民均曾參與本院九十六年度台上字第二八六五號事件之判決，竟未迴避，且經伊聲請迴避，亦未停止訴訟程序復以伊補提再審理由逾期，駁回伊再審之訴，適用法規顯有錯誤。原確定裁定承辦法官劉福來、盧彥如依序曾參與本院九十六年度台上字第二八六五號及台灣高等法院九十七年度重上更㈡字第五九號事件之判決，竟未迴避，仍參與原確定裁定，亦有民事訴訟法第四百九十六條第一項第四款之再審事由云云，為其論據。

惟按法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者，應自行迴避，民事訴訟法第三十二條第七款雖定有明文。但所謂法官參與前審裁判，係指法官就同一訴訟事件已參與下級審之裁判者，嗣後不得再參與該訴訟事件上級審之裁判而言；對於確定終局判決提起再審之訴者，其參與該確定終局判決之法官，雖應自行迴避。惟其迴避以一次為限（參見司法院大法官會議釋字第二五六號解釋意旨）。故於聲請再審之情形，僅參與前次確定終局裁判之法官，應自行迴避。查法官劉福來、盧彥如既未參與本事件之前審即本院一○二年度台抗字第七一號抗告事件之裁定，縱曾參與其他相關之裁判，亦非屬上揭應自行迴避之情形，原確定裁定自無違民事訴訟法第四百九十六條第一項第四款「依法律或裁判應迴避之法官參與裁判者」之規定。次查參與第七一號確定裁定之法官沈方維、吳謀焰並未參與下級審即台灣高等法院一○○年度重再字第一八號之裁判；縱曾參與本院其他相關之裁判，亦非屬民事訴訟法第三十二條第七款或上開釋字第二五六號解釋所定應自行迴避之情形。另第七一號確定裁定係於一○二年一月三十一日公告，聲請人既於公告後之同年二月二日始聲請法官沈方維、吳謀焰、書記官林仕民迴避，則其未停止訴訟程序，無違背民事訴訟法第三十七條第一項規定或本院相關之判例、決議可言。又聲請人於提起再審之訴後追加四項再審事由，依該四項事由之原因事實，均得獨立提起再審之訴，而非補充原已提起再審之訴之理由等語，顯與本院六十七年度第六次民事庭庭推總會決定㈢所稱之情形有別，自難謂其適用法規顯有錯誤。因而原確定裁定認第七一號確定裁定並無適用法規顯有錯誤，亦無民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定之情事。從而，參加人為聲請人以原確定裁定有該條項第一款、第四款所定再審事由，對之聲請再審，要難認為有理由。

據上論結，本件聲請為無理由。依民事訴訟法第九十五條、第七十八條、第八十六條第一項前段，裁定如主文。

最高法院民事第五庭

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