最高法院一○五年度台上字第一五三三號

最高法院民事判決　　　　　　一○五年度台上字第一五三三號

上訴人

杜張梨英

訴訟代理人

王 中 平律師

被上訴人

黃 朝 安

　　　　　　張 文 正

　　　　　　張 耀 之

上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國一○四年四月二十二日台灣高等法院第二審判決（一○三年度重上字第七三七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：被上訴人張文正、張耀之（下稱張文正二人）於民國一○一年八月十六日將其二人與被上訴人黃朝安共有之坐落新北市○○區○○段○○○地號土地（下稱系爭土地）全部出售予伊，並於同日以存證信函通知黃朝安是否以同一條件優先承買，惟黃朝安於同年月二十四日回函時未表示行使優先承購權之意，被上訴人自應依買賣契約約定，將系爭土地所有權移轉登記予伊。爰依買賣契約，求為命被上訴人將系爭土地之所有權移轉登記予伊之判決。就被上訴人之反訴，則以：伊已因時效完成取得系爭土地之地上權，張文正二人亦依土地法第三十四條之一規定設定如第一審判決附表貳（下稱附表）所示地上權（下稱系爭地上權）予伊，黃朝安請求伊塗銷系爭地上權登記部分，顯無理由等語，資為抗辯。

被上訴人張文正二人未為任何陳述，被上訴人黃朝安則以：張文正二人於一○一年七月二十三日通知伊，表示欲將渠二人就系爭土地之應有部分，按每坪新台幣（下同）二十七萬八千一百四十八元價格出售予上訴人，並詢問伊是否行使優先承購權。伊隨即於一○一年七月二十五日函覆張文正二人，同意以同一買賣條件，對張文正二人就系爭土地之應有部分行使優先承買權，買賣契約即當然於渠等間成立，上訴人請求渠等移轉系爭土地所有權，自無理由等語，資為抗辯。並在第一審提起反訴主張：上訴人未因時效取得系爭地上權，而張文正二人無償設定系爭地上權予上訴人，與土地法第三十四條之一規定不符應屬無效，爰依民法第七百六十七條、第八百二十一條規定，反訴求為命上訴人塗銷如附表所示系爭地上權登記之判決。

原審審理結果，以：按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算，土地法第三十四條之一第一項定有明文。其立法目的，雖係為促進共有不動產之利用，強制剝奪不同意處分共有人之應有部分、或使其應有部分受重大限制，但此係為政策目的所加諸所有權之外在限制，而非所有權內在之社會拘束，自應兼顧少數共有人之利益，認無償之處分行為不在本條適用之列，以免對不同意之共有人造成過大之侵害。依系爭地上權土地登記申請書之記載，可知系爭地上權登記，無地租之約定，僅係由張文正二人以其就系爭土地應有部分（即各六○分之一三、六○分之四一）合計逾三分之二為由，逕行設定登記予上訴人。

惟系爭地上權既無地租約定，即屬無償之處分行為，揆諸前開說明，即無土地法第三十四條之一規定之適用，該設定又未獲全體土地共有人之同意，即與民法第八百十九條第二項規定不合，應屬無效。又系爭地上權之登記原因為設定，自無從認定上訴人係因時效完成而取得系爭地上權，且上訴人既尚未向地政機關請求為地上權登記，並經地政機關受理，法院自毋庸就其是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上裁判。是上訴人以伊已時效取得系爭地上權為由，主張系爭地上權登記應屬有效云云，即無可採。次按共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，土地法第三十四條之一第四項定有明文。又優先承購權人一經表示以同一條件優先承購，則該共有土地或建築改良物之買賣契約即當然於出賣之共有人與優先承購之共有人間成立，且為實現應由優先承購之共有人優先購買之立法目的，於該共有人行使優先承購權之後，原承買人自不得請求出賣之共有人移轉所有權。觀諸張文正二人於一○一年七月二十三日寄予黃朝安之存證信函，已明確表示上訴人與張文正二人間，於該日之前，就張文正二人對系爭土地之應有部分，業已成立買賣契約。張文正二人於同月三十一日再寄予黃朝安存證信函，詢問黃朝安是否願意以同一價格出售其應有部分，並積極聯絡土地代書辦理過戶手續等語，二函互核以觀，上訴人與張文正二人間，於一○一年七月二十三日前，就張文正二人之應有部分，已成立買賣契約。而黃朝安先於一○一年七月二十五日，以存證信函回覆張文正二人，表示：「本人依法得以共有人之地位，聲明依同等價款、條件優先承購，請台端於函達七日內與本人簽訂土地買賣合約……」意旨，且其再以業經行使共有人優先承購權為由，訴請張文正二人應於其給付買賣價金後，各移轉登記系爭土地應有部分之訴訟，業經原法院另案判決其勝訴確定在案，黃朝安並於一○四年三月三十一日持另案確定判決辦理所有權移轉登記完畢。

益證黃朝安已合法行使優先承購權。則該共有土地之買賣契約即於張文正二人與黃朝安間成立，上訴人已不得請求張文正二人移轉系爭土地所有權。上訴人所提出之一○一年八月十六日之買賣契約，係自行製作之私文書，且未能證明為真實，所提出之支票亦未能為其有利之認定，再參以上訴人於另案原法院審理時到庭所為之證述，堪認上訴人與張文正二人間，顯無可能於一○一年八月十六日始就系爭土地成立另一新買賣契約。又系爭地上權登記，因無土地法第三十四條之一規定之適用，且違反民法第八百十九條第二項規定而屬無效，業如前述；系爭地上權登記又對黃朝安就系爭土地之所有權行使有所妨礙，黃朝安自得依民法第七百六十七條第一項中段、民法第八百二十一條前段請求上訴人將系爭地上權登記予以塗銷。上訴人亦不得本於地上權人之地位，主張優先承買。從而，上訴人依買賣契約，請求被上訴人將系爭土地之所有權移轉登記予伊，為無理由，不應准許；另黃朝安依民法第七百六十七條第一項中段、第八百二十一條前段規定，反訴請求上訴人塗銷系爭地上權登記，為有理由，應予准許等詞，為其心證所由得。爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核與法並無違背。

按土地法第三十四條之一第一項關於共有土地或建築改良物之處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，可以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。依其立法目的，應僅限於有償行為，俾兼顧少數共有人之利益，避免對不同意共有人之所有權造成過大之侵害，始符合憲法關於對人民財產權之保障及比例原則之要求。查系爭地上權登記，已載明登記原因為設定，無地租或預付地租，顯係無償設定系爭地上權，共有人黃朝安又對之有所爭執，則系爭地上權之設定及登記對黃朝安為無效，黃朝安自得依法訴請塗銷該地上權登記。至於上訴人雖於第一審提出新北市板橋地政事務所（下稱板橋地政事務所）新北板地登字第○○○○○○○○○○號函，主張伊已時效取得地上權云云。然已經被上訴人所否認，抗辯上訴人於一○一年三月二十日所提出時效取得地上權登記之申請，早已經板橋地政事務所駁回在案，並由該所以一○一年七月十九日新北板地登字第○○○○○○○○號函覆說明尚無其他案件之申請資料。且上訴人所提出者，僅係該地政事務所之內部函稿，無從以之證明上訴人主張之事實為真實等語（見第一審卷㈡第一四二至一四七頁、第一七○頁）。是原審以系爭地上權之登記原因為設定，且無地租之約定，認上訴人並非因時效完成而取得系爭地上權，未再斟酌板橋地政事務所第○○○○○○○○○○號函及其提出之提存書，並予說明，自難謂其有判決理由不備之違法。上訴論旨，復執陳詞，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，及不影響判決結果之贅述理由，指摘原判決不當，聲明廢棄，不能認為有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第五庭

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