最高法院一○五年度台上字第九○七號

最高法院民事判決　　　　　　　一○五年度台上字第九○七號

上訴人

曹秋美

訴訟代理人

徐志明律師

訴訟代理人

熊南彰律師

訴訟代理人

許家偉律師

被上訴人

祭祀公業曹規、曹桂

法定代理人

曹阿煌

上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國一○四年三月三十一日台灣高等法院第二審再審判決（一○三年度再字第六四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：伊與被上訴人間請求確認派下權存在事件，經前訴訟程序第二審台灣高等法院一○一年度上字第八七一號（下稱前程序二審判決）及本院一○三年度台上字第七○○號判決（下稱原確定判決）駁回伊之請求，惟伊於前程序二審言詞辯論終結後，始發現祠堂保存有乙份「祭祀公業曹規、曹桂沿革」（下稱沿革資料），故伊再次向新北市中和區公所請求提供該沿革資料。由該資料可證被上訴人於民國九十五年申報時之祭祀活動仍在坐落新北市○○區○○路○○○巷○○號（下稱系爭祠堂）進行，而伊每年均到場祭祀，即有分擔或參與祭祀之事實，依祭祀公業條例第五條規定及民事慣習，如斟酌該沿革資料，可認伊享有被上訴人之派下權，而可受較有利益之裁判等情。爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定，求為廢棄原確定判決及前程序二審判決，並確認伊對被上訴人之派下權存在之判決。

被上訴人則以：上訴人之祖父曹阿呆於四十四年間，已將該房香火遷出曹氏公廳（即刈火，亦稱掛會），該房祭祀地點係在訴外人曹金龍住處。況伊於九十五年申報新任管理人後，未約定祭祀方式，亦未發起祭祀活動，上訴人復未能舉證證明自九十五起迄今，曾向伊表示共同祭祀之意願及提出共同參與祀祭或負擔費用，自非派下等語。

原審審理結果以：上訴人未能舉證證明其係於前程序二審言詞辯論終結後，始在系爭祠堂發現沿革資料，與再審規定之要件即有不符。被上訴人對於上訴人主張歷年來均在系爭祠堂共同祭祀，而無於四十四年間刈火回家祭祀事實之舉證，本無協力義務，上訴人復未能證明被上訴人有民事訴訟法第二百八十二條之一規定之妨礙行為，自無該規定之適用。又參照前訴訟程序上訴人所為自認及證人曹金龍證述，其祖父曹阿呆於四十四年間已刈火至證人曹金龍住處，曹氏祖先香火僅剩三位尚未刈火，上訴人於七十八年至八十年間居住曹金龍家期間及其訂婚時，均曾在該處拜過該房祖先等情，與被上訴人抗辯其未約定祭祀方式，亦未發起主要祭祀活動等語相符。從而縱經斟酌該沿革資料，因系爭祠堂或天祥寶塔禪寺均非該房舉行祭祀之地點，不得謂上訴人曾參與該房之祭祀活動，而得受較有利益之裁判，上訴人提起再審之訴，即與民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定不符等語，為其心證之所由得，爰將上訴人再審之訴駁回。

按當事人依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定提起再審之訴，應就其主張發現得使用未經斟酌之證物，於前程序事實審言詞辯論終結前已存在，為其所不知，嗣後始發現；或知有該證物而在前程序不能使用之事實，依民事訴訟法第二百七十七條前段規定負舉證責任。原審既認上訴人就其主張發現之沿革資料，係於前程序事實審言詞辯論終結前所不知，嗣後始發現一節，未能舉證以實其說，因而駁回其再審之訴，於法並無違誤。至上訴人向新北市中和區公所請求提供該沿革資料，及該區公所覆函，僅係其主張上述發現後之取得行為，尚不足為其發現之證明。上訴論旨，徒就原審取捨證據、認定事實之職權行使，暨其他贅述或與判決結果不生影響之理由，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第七庭

Ｅ