最高法院106年度台上字第1633號

最高法院民事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第1633號

上訴人

周麗華

訴訟代理人

羅惠民律師

被上訴人

新亞視訊有限公司

被上訴人

兼 法 定

代理人

徐光亞

代理人

吳亞蕾

共同訴訟代理人

李采霓律師

上列當事人間請求損害賠償再審之訴事件，上訴人對於中華民國104 年12月29日臺灣高等法院第二審判決（104 年度重再字第15號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：前訴訟程序臺灣士林地方法院100 年度重訴字第356號判決（下稱第356號判決）、原審法院102年度重上字第852號判決（下稱原確定判決），及最高法院104年度台上字第333號裁定（下稱第333 號確定裁定），認定被上訴人本於借名契約，為伊向訴外人國寶人壽保險股份有限公司（下稱國寶人壽公司）借貸及擔任連帶保證人，因伊未依約清償貸款，遭國寶人壽公司聲請強制執行，嗣訴外人保東有限公司（下稱保東公司）受讓國寶人壽公司之債權，繼續對被上訴人之財產為強制執行（下稱系爭執行程序），共計執行新臺幣（下同）4,567萬3,148元，被上訴人請求伊賠償3,700 萬元為有理由，而為其等勝訴之判決。

惟訴外人即被上訴人之債權人Campanile Digital Service Co.,Ltd（下稱Campanile公司）於民國102年12月3日，以臺灣臺北地方法院102年度司促字第28017號支付命令（下稱系爭執行名義），於系爭執行程序聲明參與分配，雖執行法院（臺灣士林地方法院）認其僅能就受償餘額受清償，然該執行事件並無受償餘額，該公司不得受分配而未列入分配，然經Campanile 公司聲明異議、抗告，終經原審法院於103年11月28日以103年度抗字第1485號裁定（下稱第1485號裁定）准Campanile 公司參與分配，並經執行法院於104年3月12日重新製作分配表（下稱系爭分配表），該公司獲償2,262萬2,438元係清償被上訴人新亞視訊有限公司（下稱新亞公司）之債務，應於被上訴人之損害額中扣除，扣除後其等僅至多受有損害2,193萬5,531 元。乃原確定判決未經斟酌Campanile公司102年12月3日聲明參與分配狀、第1485號裁定及系爭分配表（下合稱系爭分配表等文件），而該證據如經斟酌，伊可受較有利益之裁判，迨判決確定後伊始知悉（發現），爰依民事訴訟法第496條第1項第13款規定，提起再審之訴，求為廢棄第333號確定裁定、原確定判決、第356 號判決關於命伊給付逾2,193萬5,531 元本息部分之判決，駁回該部分被上訴人在第一審之訴。

被上訴人則以：上訴人未舉證證明其發現所謂新證物之時點及方式，無從認定是否符合民事訴訟法第496 條第1 項第13款之要件。伊等遭執行之財產已達4,567 萬3,148 元，加計執行法院核發予保東公司之收取命令2,193 萬5,531 元，共計受有損害 6,760萬8,679 元。縱認Campanile 公司得參與分配，伊等至少亦受有損害4,573 萬6,552 元，是系爭分配表等文件縱經斟酌，仍不能使上訴人受較有利益之裁判等語，資為抗辯。

原審駁回上訴人之再審之訴，無非以：上訴人依民事訴訟法第496條第1項第13款規定之事由，對第356 號判決、原確定判決及第333號確定裁定提起再審之訴，依同法第499條規定，專屬原第二審法院管轄。第1485號裁定係於103年11月28 日作成，系爭分配表則於104年3月12日製作，均係前訴訟程序事實審言詞辯論終結（103年3月18日）後方始存在，與民事訴訟法第496條第1項第13款所定證物之要件不符。Campanile 公司固於前訴訟程序事實審言詞辯論終結前（102年12月3日）具狀聲明參與分配，然原確定判決係以被上訴人之財產遭強制執行4,567萬3,148元，其等請求上訴人賠償3,700 萬元，未逾所受損害，而為被上訴人勝訴之判決。而Campanile 公司之聲明參與分配狀，僅能證明該公司於系爭執行程序聲明參與分配，惟該參與分配是否合法？參與分配之債權得否就新亞公司之財產變價所得受償？均有未明，是縱經斟酌，仍無從使該公司受較有利益之裁判。上訴人依民事訴訟法第496條第1項第13款規定，提起再審之訴，不能准許等詞，為其判斷之基礎。

按當事人提起第三審上訴，是否合法，係屬本院應依職權調查裁判事項。是當事人對本院以其上訴為不合法而駁回之裁定聲請再審，並對原第一審及第二審確定判決合併提起再審之訴者，揆諸民事訴訟法第499 條第2 項前段規定之旨趣，本不在依同法第507 條準用上開條項前段規定，專屬上級之本院合併管轄之列。於此情形，就本院以上訴不合法而駁回之裁定聲請再審部分，依同法第507條準用第499條第1 項規定，即專屬本院管轄（參見本院71年台聲字第132 號判例）。上訴人於前訴訟程序不服原確定判決，提起第三審上訴，經本院第333 號確定裁定認上訴不合法予以駁回，則其以第333號確定裁定有民事訴訟法第496條第1 項第13款規定之事由，對之聲請再審，依上說明，專屬本院管轄，原審認專屬第二審法院管轄，逕為判決，於法已有不合。次按民事訴訟法第496條第1項第13款所謂當事人發見未經斟酌或得使用該證物，係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之，或雖知有此而不能使用，且經斟酌後可受較有利益之裁判者而言。惟前訴訟程序事實審言詞辯論終結後做成之文書，其內容如係依據另一證物作成，而該另一證物係成立於前訴訟程序事實審言詞辯論終前者，仍應認為未經斟酌之證物。Campanile公司於102年12月3 日以系爭執行名義就系爭執行程序聲明參與分配，執行法院以其僅能就受償餘額而受清償，然該執行事件並無受償餘額，該公司不得受分配而未列入分配，經Campanile公司聲明異議、抗告，終經第 1485號裁定准其參與分配，並經執行法院重新製作系爭分配表，Campanile公司獲償2,262萬2,438 元，有系爭分配表等文件及相關裁定在卷可稽（見原審卷第8至24頁）。則第1485號裁定（103年11月28日）及系爭分配表（104年3月12日）雖係於前訴訟程序事實審言詞辯論終結（103年3月18日）後，方始做成之文書，然其內容如均係依據Campanile公司於102年12月3 日聲明參與分配狀而來，能否謂該第1485 號裁定、系爭分配表非屬民事訴訟法第496條第1項第13 款規定之「未經斟酌之證物」？自滋疑義；又系爭分配表Campanile公司獲償2,262萬2,438元，雖經保東公司對Campanile公司提起分配表異議之訴，但該分配表異議之訴業經保東公司撤回而終結（見原審卷第108、119、121頁），似見Campanile公司受分配已屬確定，果爾，倘原確定判決斟酌上開證物，上訴人是否仍無從受較有利益之裁判？凡此均非無進一步研求之餘地。原審未遑詳予調查審認，遽為上訴人敗訴之判決，亦嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477 條第1 項、第478 條第2 項，判決如主文。

最高法院民事第八庭