最高法院106年度台上字第721號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　106年度台上字第721號

上訴人

鄭行道

訴訟代理人

薛銘鴻律師

被上訴人

劉承宗

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國105 年8 月31日臺灣高等法院第二審判決（100年度建上字第118號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人起訴主張：伊承攬上訴人新店市五峰路公館結構修復及室內裝修工程（下稱系爭工程），兩造於民國97年1 月22日簽立工程契約書（下稱系爭契約），約定工作項目如原判決附表（下稱附表）一所示，總價為新臺幣（下同）1,658 萬元，並以總價15%為訂金，每月5日、20日給付當月完成項目之75% 工程款，驗收付清尾款10% 。其後上訴人多次追加工程及變更設計（下稱追加工程），詎於98年2 月間，將工地上鎖致伊未能進場施工。兩造於同年5 月間會算，協議追加工程款為附表二（甲）欄所示共981萬9,726元，復於同年10月22日協議以同年2 月初上訴人換鎖不讓伊進場時為系爭契約終止之時。伊得請求給付原合約、追加工程部分之已完成工作部分之報酬，及未完成工作部分應可取得之利益，共計2,264萬2,486 元，扣除上訴人已給付之1,340萬2,150元，尚欠伊924萬0,336元。爰依民法第511條規定，求為命上訴人給付462萬7,793元及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。（被上訴人起訴請求上訴人給付829萬3,116元及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延之利息；經第一審判命上訴人給付233萬0,867元本息，兩造各就敗訴部分提起上訴，被上訴人並於原審就附表二項次㉗追加依民法第546條第1項、第491 條為請求，並擴張請求給付94萬7,220元及自104年11月13日起算法定遲延利息；經原審判命上訴人再給付229萬6,926元本息，而駁回被上訴人其餘上訴及追加之訴，被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，該未繫屬本院部分，不予論述）。

上訴人則以：被上訴人單方面製作原證4、5所示會算表，未經伊簽立，且伊未授與廖珮綾代理權，不能作為計算工程款之依據。

被上訴人迄99年3月19日方追加賠償所失利益，已罹於1年時效。

依系爭契約約定須驗收才能請求尾款，被上訴人就系爭工程僅完成部分工程，自應於伊預付之工程款中扣減。被上訴人派員看管工地，目的在於防盜，費用應由被上訴人自行負擔等語，資為抗辯。

原審廢棄第一審所為駁回被上訴人請求229萬6,926元本息部分之訴，改判命上訴人如數再給付，並駁回被上訴人其餘之上訴及上訴人對第一審命其給付233萬0,867元本息之上訴，無非以：兩造於97年1 月22日訂立系爭契約，約定被上訴人承攬系爭工程，總價為1,658萬元，上訴人已給付工程款1,340萬2,150 元之事實，為兩造所不爭執。查原證4、5會算表為被上訴人為與上訴人洽談和解而自行製作，所載已付金額係上訴人依被上訴人要求已給付之工程款，並非實際完工程度，又未經上訴人簽名確認，參以兩造間尚未達成和解合意，上訴人亦未同意如數給付，被上訴人主張應依該會算表結算工程款云云，自無可採。按民法第511 條但書規定之損害賠償範圍，應解釋為支付已為工作部分之報酬，及賠償就承攬人未完成部分可取得之利益。兩造於原審98年10月22日開庭時，協議以上訴人於98年2 月初換鎖不再讓被上訴人進場時，作為系爭契約終止之時，被上訴人自得依民法第511 條規定，向上訴人請求已完成工作部分之報酬及未完成部分應可取得之利益。茲參酌台北市結構工程工業技師公會鑑定報告（下稱鑑定報告），分述如下：（甲）附表一原合約部分，項次：①缺口新建RC工程、②地下室基礎開挖工程、③地下、地上樑工程均已完工，被上訴人得分別請求約定報酬215 萬元、25萬元、28萬元。

④外牆打除、清運工程（含鷹架）：本工項上訴人已給付90% 工程款，足認上訴人認定已完工，兩造本應於98年2 月初合意終止系爭契約時，結算本工項已完成工作之報酬，是被上訴人請求給付本工項報酬35萬元，核屬有據。⑤粉刷組框工程：本工項上訴人已給付90% 工程款，足認上訴人認定已完工，被上訴人得請求本工項全部工程款78萬2,000 元。⑥外牆石英磚石片工程：本工項未施作，被上訴人不得請求本工項報酬。惟本工項約定工程款為115萬元，系爭契約既經終止，被上訴人得依民法第511條規定請求上訴人賠償因契約終止而生之損害，即依98年度同業利潤標準表，房屋建築營造業淨利率8%，計算其就該未完成工項所受預期可得利益之損害9萬2,000元及石材已進場之材料費用13萬8,000 元，共23萬元。⑦中庭花園工程：本工項約定工程款共計20萬元，兩造均不爭執已完成40% ，是被上訴人得請求已完成部分工程款8萬元，及未完成部分可取得之8%利益9,600元，共8萬9,600元。⑧梯間水平工程：本工項約定工程款10萬元，兩造均不爭執已完成50%，是被上訴人得請求已完成部分工程款5萬元，及未完成部分可取得之8%利益4,000元，共5萬4,000 元。⑨大門修復工程：本工項約定工程款8萬元，已完成80%，為兩造所不爭執，被上訴人得請求已完成部分工程款6萬4,000元，就未完成部分可取得之8%利益1,280元，共6萬5,280 元。⑩樑柱版結構修復、⑪鋼筋氧化Epoxy 修復、⑫地磚刨除工程、⑬屋頂防水層刨除、⑭地下室擋土牆止水工程、⑮柱位植筋或CFRP包覆：系爭鑑定報告認定各工項施工比例為100%，為兩造不爭執，被上訴人得分別請求約定工程款170萬3,000 元、25萬5,000元、23萬元、23萬元、25萬元、85萬元。⑯車庫工具房修復：依現場照片及證人葉佳文證言，堪認車庫之外牆及內牆應已完成粉刷，此工項已完成90% ，而本工項約定工程款為10萬元，被上訴人得請求已完成部分工程款9萬元，及未完成部分可取得之8%利益800元，共9萬0,800元。

⑰仿日式鋼瓦裝付工程：兩造均認施工比例為100%，但固定螺栓鐵件有鏽蝕現象，應扣減5%作為更換費用，而本工項約定工程款為45萬元，是被上訴人得請求工程款42萬7,500 元。⑱裝潢拆除清運：依兩造所提供之估驗計價數量及現場情形，認為清運數量僅達90%。又本工項約定費用為27 萬元，是被上訴人得請求已完成部分工程款24萬3,000元及未完成部分可取得之8%利益2,160元，合計共24萬5,160 元。⑲裝修泥作工程：兩造所不爭執完成之施工比例為90% ，而本工項約定工程款為80萬元，是被上訴人得請求已完成部分工程款72萬元及未完成部分可取得之8%利益6,400元，共72萬6,400元。⑳木工油漆工程：本工項約定工程款為325 萬元，兩造均不爭執本工項未施作，系爭契約既已經兩造合意終止，則被上訴人得依民法第511 條規定，請求賠償損害即本工項可取得之8%利益26萬元。㉑石材石英磚工程：被上訴人自承本項未施作，本工項約定工程款為35萬元，被上訴人得依民法第511條規定請求賠償損害即本工項可取得之8%利益2萬8,000 元。㉒裝修機電含快速捲門、㉓吊隱空調工程：系爭鑑定報告認各項施工比例均為65% ，而各工項約定工程款各為85萬元，是被上訴人得各請求已完成部分之報酬55萬2,500 元及未完成部分可取得之8%利益2萬3,800元，合計各57萬6,300 元。㉔衛浴等工程、㉕廚具、五金雜項工程：此二項約定工程款分別為35萬元、45萬元，兩造不爭執均未施作，被上訴人得依民法第511 條規定，分別請求賠償損害即各該工項可取得之8%利益2萬8,000元、3萬6,000元。（乙）附表二追加工程部分：①RC版面氧化打除重作、②3 樓女兒牆及帽緣施作、④基礎（車庫）大樑工程、⑤3樓RC 新建工程、⑥3樓落地窗工程、⑦3樓中房天棚木造、⑧電梯工程（有機房）、⑨電梯機坑導坑工程、㉒車庫鋁窗更新工程、㉕1 樓前庭開挖防水：系爭鑑定報告認①、②、⑤、⑥、⑧工項非屬重複項目，施工比例均為100%，故可分別請求報酬85萬元、14萬元、142萬元、15萬9,966元、52萬元，且為兩造所不爭執；④、⑦、⑨、㉒、㉕工項施工比例均為100% ，約定報酬為8萬元、3萬5,000元、45萬元、5萬6,000元、5萬5,000元，亦為上訴人所不爭執，故被上訴人得請求上述工程款。③弧形陽台懸樑工程：鑑定報告認非原合約之重複項目，施工比例為41 %，參以本工項約定工程款為16萬元，是被上訴人得請求已完成部分工程款6萬5,600元，及未完成部分之可取得8%利益7,522元，共7萬3,152元。⑩3樓套房改建工程：鑑定報告認非原合約之重複項目，施工比例為85 %，參以本工項被上訴人報價55萬1,960 元，是被上訴人得請求已完成部分工程款46萬9,166元及未完成部分可取得之8%利益6,624元，共47萬5,790 元。⑪仿日式鋼瓦屋頂工程：系爭鑑定報告認同施工比例為100%，但固定螺栓鐵件有鏽蝕現象，應扣減5%作為更換費用，約定報酬58萬8,800元，故結算報酬55萬9,360元，應可採信。⑫2樓立面落地窗工程及⑬1樓立面落地窗工程：本工項係上訴人變更設計，而拆除原已裝設之活動窗，再另行施作之工項，且上訴人同意付款，是被上訴人得分別請求工程款26萬2,500 元及22萬元。⑭亞藝設計水電工程：本工項為追加工程，約定報酬為11萬5,000元，惟尚未施作，被上訴人依民法第511條規定，得請求未完成部分8% 之所失利益9,200元。⑮基礎下降RC大底工程：本工項為追加工程，上訴人就一樓地板有下降之事實並未否認，被上訴人得請求約定報酬為23萬元。⑯排污、水、化糞池工程、⑰3 樓露台石英磚地板：系爭鑑定報告認非原合約之重複項目，現況施工比例為100%，被上訴人得請求約定報酬17萬元、7萬6,000元。⑱樓層RC分界工程：本工項為追加工程，依現場照片顯示，本工項施作完成，被上訴人得請求工程款7 萬元。⑲歐式窗台、門柱、線版：本項屬追加工程，約定報酬為6 萬元，惟尚未施作，被上訴人依民法第511條規定，得請求未完成部分 8%之所失利益4,800元。⑳狗屋2組：本項屬追加工程，系爭鑑定報告認施工比例為100%，費用1萬6,000元，被上訴人請求如數給付，核屬有據。㉑佣人房1、2樓結構工程：系爭鑑定報告認現況已完工，上訴人不否認約定報酬為11萬元，故被上訴人得如數請求給付。㉓亞藝外牆變更工程：依證人葉佳文、范振剛證述，及廖珮綾於會算單上之加註，兩造確有約定施作本工項，佐以系爭鑑定報告第6051頁上訴人就被上訴人於該文件所寫「…5.二、三樓洗石子工程（特白圓）已完工430㎡、1200元/㎡ ，金額516,000元」等語並未加以刪改，堪認被上訴人已完成外牆洗石子工作，就此部分得請求已完成工作之報酬51萬6,000 元，及未完成部分之可取得8%利益9萬6,320元，共61萬2,320 元。㉔大廳鋼構補強工程：本工項屬兩造約定之追加工程項目，依現場照片足認已施作完成，被上訴人得請求約定報酬28萬元。㉖前後側RC版面重作：系爭鑑定報告認此工項非屬重複項目，已完成95 %，參以本工項約定報酬為34萬7,500 元，是被上訴人得請求已完成工作之報酬33萬0,125元，及未完成部分可取得之8%利益1,390元，共33萬1,515元。㉗停工損失：上訴人於98年2月間拒絕被上訴人進入系爭工程現場之前，尚未受領已完成工作，被上訴人僱工看管工地係為自己看管工地工作物，非為上訴人完成工作，亦非終止契約所生之損害，上訴人亦未受有利益，被上訴人依民法第546條第1項、第491條、第511條、第179 條規定，請求給付看守工地費用105萬元，亦屬無據。綜上，被上訴人依民法第511條規定，就系爭工程原合約部分，得向上訴人請求如附表一（戊）欄所示共1,076萬3,340元；就追加工程部分，得向上訴人請求給付如附表二（戊）欄所示共726萬6,603元。末查兩造係於98年10月22日協議以98年2 月初上訴人換鎖不再讓被上訴人進場時，作為系爭契約終止時，故應以98年10月22日開始計算被上訴人民法第511 條損害賠償請求權之時效，被上訴人於99年3 月19日為上開請求，未罹於1年之時效。又民法第511條所定承攬人因定作人任意終止契約得請求之費用包含已完成部分之報酬，及未完成部分之可取得之利益，顯見報酬與所失利益互有補充，即若承攬人無法如數請求報酬，始得依相當比例請求所失利益，是被上訴人於起訴時既係依民法第511 條請求系爭工程各該工項報酬，其內容已包含請求各該工項之利益在內，嗣於訴訟期間，針對鑑定單位認定未完成部分，而分列計算工程款、可取得利益金額，應僅為攻擊防禦方法之補充，與怠於行使權利有別，上訴人辯稱被上訴人於一審僅請求原工程合約項次⑳、㉑、㉔未完成部分可取得利益之賠償，其餘部分於104年3月20日民事補充上訴理由狀始主張，顯逾民法第514條規定1年時效云云，亦無足採信。從而，被上訴人依民法第511條規定，就系爭工程共得向上訴人請求給付1,802萬9,943元，扣除上訴人已給付1,340萬2,150 元，被上訴人請求如上所聲明，為有理由等詞，為其判斷之基礎。

按承攬契約之合意終止與民法第511 條規定之定作人任意終止契約（法定終止契約），兩者性質不同，效果亦異，前者為契約行為，即承攬人與定作人雙方合意以第二次契約終止第一次契約，使原契約歸於消滅；後者為定作人單方對於尚存在而未消滅之契約行使終止權之意思表示，初無待承攬人承諾即生終止契約之效力，亦不因承攬人之不反對而成為合意終止。本件原審於論結欄中謂被上訴人依民法第511 條規定，請求上訴人給付462萬7,793元本息，為有理由（原判決第38頁倒數第7 行），卻於理由中認定系爭契約已經兩造合意終止（原判決20、24頁），不啻將民法第511 條之規定與承攬契約之合意終止混為一談，顯有判決理由前後矛盾之違法。其次，民法第511 條規定，工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。

其但書所規定承攬人得向定作人請求賠償者，乃因契約終止而生之「損害賠償」。而損害賠償之債，基於「有損害斯有賠償」之原理，以債權人實際受有損害始得請求賠償；至承攬契約之任意終止，僅使承攬契約自終止時起，向將來失其效力，而非溯及的歸於消滅，承攬人於契約終止前已完成工作之報酬請求權（債權），仍然有效存在，並不受契約終止之影響，承攬人仍可依原契約請求給付，自不具有損害賠償之性質（本院62年台上字第1536號判例參照）。因此民法第511 條但書所稱賠償因契約終止而生之損害，係針對承攬人因契約終止而未完成工作部分所生之損害，並不包括工作已完成部分之報酬在內。原審見未及此，逕謂被上訴人得依民法第511 條規定，請求上訴人賠償本工項因契約終止而生之損害即已完成部分之報酬云云，而遽為上訴人不利之論斷，所持之法律見解，亦有可議。上訴論旨，指摘原判決不利於己部分為不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

最高法院民事第五庭