最高法院106年度台抗字第796號

最高法院民事裁定　　　　　　　　　　106年度台抗字第796號

抗告人

杜 色

訴訟代理人

林瑞富律師

上列抗告人因與相對人杜岸等間撤銷贈與事件，聲請法官迴避，對於中華民國106年1月9日臺灣高等法院裁定（105年度聲字第1111號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

本件抗告人於原法院105年度重上字第376號撤銷贈與事件（下稱系爭事件），聲請合議庭法官吳麗惠、王麗莉、王永春（下合稱合議庭法官）迴避。原法院以：民事訴訟法第33條第1項第2款所謂足認法官執行職務有偏頗之虞之情形，係指法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形，客觀上足疑其為不公平之審判者而言，若僅憑當事人之主觀臆測，或認法官就當事人聲明之證據為調查或不為調查，或認法官進行訴訟欠當，不能謂其有偏頗之虞。本件抗告人就系爭事件，聲請合議庭法官迴避，雖稱伊於系爭事件第一審即臺灣士林地方法院（下稱士林地院）103年度重訴字第569號審理程序，聲請該院法官陳燁真迴避後，陳法官未停止訴訟程序，仍為判決（下稱第569 號判決），為維護審級利益，聲請原法院合議庭法官依民事訴訟法第451條規定廢棄第569號判決發回士林地院，合議庭法官拒絕伊請求，顯係包庇陳燁真法官之枉法裁判行為，依民事訴訟法第33條第1 項第2款及第2項但書規定，聲請合議庭法官迴避云云。惟與前揭得聲請法官迴避之規定不合，且非可以合議庭法官未依抗告人之請求裁判為由，即認法官執行職務有偏頗之虞，所為聲請不予准許等詞，因以裁定駁回抗告人之聲請，經核於法並無違背。按民事訴訟法第33條第1項第2款規定所謂足認法官執行職務有偏頗之虞之情形，須客觀上足疑其為不公平之審判者始足當之。又民事訴訟法第451條第1項規定：第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。故第一審之訴訟程序縱有重大瑕疵，第二審法院仍得裁量是否廢棄原判決發回原法院，尚難僅以第二審法院法官未將有瑕疵之第一審判決廢棄發回第一審法院，即認客觀上執行職務有所偏頗。抗告人抗告意旨，指摘原裁定不當，聲明廢棄，非有理由。

據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1 項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

最高法院民事第五庭