最高法院107年度台抗字第120號

最高法院民事裁定　　　　　　　　　　107年度台抗字第120號

抗告人

張明輝

上列抗告人因與張清波等間請求確認解任管理權無效等事件，聲請定暫時狀態處分，對於中華民國106 年11月28日臺灣高等法院裁定（106年度全字第36號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

按當事人於爭執之法律關係聲請為定暫時狀態之處分，依民事訴訟法第538條第1項之規定，須為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，始得為之。該必要之情事，乃定暫時狀態處分之原因，依同法第538條之4 準用第533條本文準用第526條第1項規定，應由聲請人釋明之。倘聲請人不能釋明必要情事存在，即無就爭執之法律關係定暫時狀態處分之必要。所謂定暫時狀態處分之必要，即保全必要性，係指為防止發生重大損害，或為避免急迫之危險，或有其它相類似之情形發生必須加以制止而言。本件抗告人以其與案外人張銘仁、張福生、張貴生（下稱張銘仁等人）及相對人張清波、張景順、張文生等共7 人為訴外人祭祀公業張逢進（下稱系爭祭祀公業）之管理人。詎相對人竟盜蓋部分派下員之同意書，解任其與張銘仁等人之管理人職位（下稱系爭解任行為），向臺北市政府南港區公所申請備查。其乃以相對人為對造，向臺灣士林地方法院（下稱士林地院）提起確認系爭解任行為無效，並確認其對系爭祭祀公業管理權存在等訴訟（即士林地院105 年度訴字第1341號事件，下稱本案訴訟）。然相對人於系爭解任行為後，以系爭祭祀公業名義與他人成立金錢債務，由第三人持公證書、本票裁定為執行名義，聲請對系爭祭祀公業財產為強制執行，致系爭祭祀公業財產受有減少或重大損害為由，爰依民事訴訟法第538條第1項規定，聲請在本案訴訟確定前，相對人不得行使系爭祭祀公業管理權之定暫時狀態假處分。原法院以：抗告人以系爭解任行為無效為由，向士林地院提起本案訴訟。然抗告人主張第三人持公證書、本票裁定等執行名義，聲請對系爭祭祀公業財產為強制執行為，致系爭祭祀公業財產減少，受有重大損害云云，固提出臺灣新北地方法院民國106年10月2日新北院霞文字第0000000000號函為證。然此僅足以釋明系爭祭祀公業受有強制執行乙情，尚不足以釋明相對人於擔任系爭公業管理人期間，有重大失職情事，致系爭祭祀公業受有重大損害之情事。故於本案訴訟確定前，難認本件有定暫時狀態處分之保全必要等詞，裁定駁回抗告人之聲請，經核於法並無違誤。抗告論旨雖以相對人以系爭祭祀公業管理人身分，與部分派下員成立多筆金錢債務達新臺幣（下同）1000餘萬元，淘空系爭祭祀公業財產，規避原法院100年度重上更㈠字第82 號民事判決意旨云云。惟按當事人於爭執之法律關係聲請為定暫時狀態之處分，除為防止重大之損害、避免急迫之危險或其他相類之情形而有必要外，並以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係為限，且應由聲請人釋明定暫時狀態處分之原因。本件抗告人提起本案訴訟，係確認其對於系爭祭祀公業之管理權存在，並非確認相對人之管理權不存在，則其聲請在本案訴訟確定前，相對人不得行使系爭祭祀公業管理權之定暫時狀態假處分，顯非本案訴訟所得確定該爭執之法律關係。是其本件定暫時狀態處分之聲請，於法已有未合。其次，觀諸原法院100年度重上更㈠字第82 號民事判決意旨雖認系爭祭祀公業受領土地補償金新臺幣2億5656 萬0644元，未經全體派下員決議分配，該公業之全部祀產除該筆補償金外，尚有土地40多筆、房屋等屬全體派下員所公同共有，該公業尚無解散公業之意，未得全體同意，不得分割上開土地補償金等。惟強制執行債務之成因有多端，亦難僅憑系爭祭祀公業受有強制執行，即可謂相對人淘空系爭祭祀公業財產並規避前開判決意旨。故抗告意旨，指摘原裁定不當，聲明廢棄，非有理由。

末查第三人持公證書為執行名義聲請強制執行，該公證書所載之債權是否存在，核屬實體事項，非本件保全處分所得審究之範疇，自難僅憑第三人持公證書為執行名義，即可遽謂相對人有重大失職之行為，致系爭祭祀公業有重大損害之情形。是抗告人聲請本院調閱楊昭國盧榮輝聯合事務所以系爭祭祀公業名義作成之公證書云云，即無必要，附此敘明。

據上論結，本件抗告為無理由。依民事訴訟法第495條之1 第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

最高法院民事第七庭