最高法院110年度台上字第2570號

最高法院民事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第2570號

上訴人

陳登廷

訴訟代理人

董俞伯律師

上訴人

陳逸杰

上訴人

湯小玲

上二人共同訴訟代理人

楊景超律師

上二人共同訴訟代理人

賴安國律師

上二人共同訴訟代理人

李恬野律師

被上訴人

陶建宇

訴訟代理人

吳玲華律師

上列當事人間請求返還投資款事件，上訴人對於中華民國110年2月3日臺灣高等法院第二審判決（109年度金上字第16號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原審以：上訴人自民國99年6月間至101年5 月間，以投資回收事業計畫向被上訴人及其他投資人招攬吸收資金，被上訴人自100年4月起，依上訴人陳逸杰指示，匯款至上訴人湯小玲於聯邦商業銀行開設之帳戶，總計新臺幣（下同）2020萬元，上訴人依約於每30 天至40天依關係親疏及投資金額高低，發放固定利率2至5.2%紅利。上訴人因違反銀行法等案件，經原法院 107年度金上更一字第3號判決上訴人共同犯銀行法第125條第1 項前段非法經營收受存款業務罪，陳登廷處有期徒刑4年5月，陳逸杰、湯小玲各處有期徒刑3年5月，有刑事判決可稽，足認陳登廷透過陳逸杰及湯小玲分別或共同以直接或間接方式，邀集、招攬多數投資人投資陳登廷所經營之電子垃圾回收事業，被上訴人及其他投資人等多數人參與投資匯款及取得投資報酬。於上開上訴人吸收資金期間，中央銀行全球資訊網揭露臺灣銀行等 5大銀行之三個月定期存款利率，本金100萬元，3個月可得之利息介於1700元至2350元之間，而上訴人支付利息之利率介於2%至5%，利息介於4 萬元至10萬元間，為銀行利息之23倍，顯著超額，能使多數人或不特定之人受此優厚利息所吸引，容易交付款項或資金予非銀行之上訴人，違反銀行法第29條、第29條之1 規定。陳逸杰、湯小玲縱有自己投資參與回收事業，仍無礙其有以投資名義向不特定多數人吸收資金之事實。按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款；以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條第1項、第29條之1定有明文，此係為保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序，而將此脫法收受存款行為擬制為收受存款，故違反銀行法而造成損害，違法吸收存款行為係違反保護他人之法律，屬民法第184條第2項之侵權行為，又上訴人為民法第185 條之共同侵權行為人，對被上訴人所受損害，應負連帶賠償責任。被上訴人匯款共2020萬元，上訴人有給付本金200萬元及利潤728萬5000元，為兩造所不爭，並有存摺節本及聯邦銀行帳戶交易明細可參。被上訴人之母親馬吳碧珠、友人申瑞娟、兄馬嘉歡等人之投資，均由被上訴人以跨行匯款方式轉入上訴人指定帳戶，自為被上訴人向上訴人投資回收事業之投資款，上訴人抗辯被上訴人僅投資匯款500 萬元云云，並無可採。被上訴人受有上訴人給付之上開利潤，係基於受損害之同一原因事實，應予扣除，則被上訴人所受損害2020萬元，扣除收回本金 200萬元、利潤728萬5000元、陳逸杰以3.02克拉白鑽抵償之價額110萬元、另案強制執行受分配金額24萬8025元，尚有956 萬6975元之損害，被上訴人主張上訴人應連帶賠償863 萬1000元，未逾上開金額，即屬有據。綜上，被上訴人依民法第184條第2項、第185條規定，請求上訴人連帶給付863萬1000元，洵為正當，應予准許。因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。

關於廢棄發回部分：按損害賠償請求權，以受有實際損害為成立要件，倘無損害，自不發生損害賠償請求權。被上訴人匯款金額共2020萬元，均由被上訴人以跨行匯款方式轉入上訴人指定之帳戶等情，固為原審認定。然被上訴人主張除100年5 月19日100萬元係由馬吳碧珠直接匯款至湯小玲帳戶外，其餘均為被上訴人以 ATM轉帳或匯款云云（見原審卷第 273頁），並提出存摺節本影本及湯小玲聯邦銀行帳戶交易明細為證（見一審卷第10至17、114至119頁）。細繹湯小玲聯邦銀行帳戶交易明細，100年5月19日記載「跨行匯款」、「馬吳碧珠」、「1,000,000」（見一審卷第116頁）。該100 萬元既非被上訴人匯款予湯小玲，被上訴人即未受有該損害，不發生損害賠償請求權，乃原審竟未究明被上訴人如何因馬吳碧珠之匯款，而得行使該損害賠償請求權，逕認被上訴人所有投資匯款2020萬元，均以被上訴人名義匯款，即有卷證資料不符之違法。

次查陳逸杰、湯小玲於原審抗辯被上訴人陳報二狀附表漏算被上訴人於100年4月19日取得利潤2萬元，取得利潤總計730萬5000元云云（見原審卷第434頁）。被上訴人固主張陳逸杰於100年4 月12日向其借款200萬元，同年月19日還款200萬元，並支付借貸利息2萬元云云（見一審卷第110頁），惟被上訴人於臺灣臺北地檢署檢察事務官偵查時供稱「第一次投資 200萬元，陳逸杰有將本金及利潤匯還給我，就是4月19日202萬元這筆…」（見原審卷第444頁）。則100年4月19日匯予被上訴人之2萬元，究係借款利息，或投資利潤，攸關被上訴人所受損害金額，係屬重要防禦方法，原審未於判決理由項下記載其取捨意見，遽為上訴人不利之認定，有判決不備理由之違法。上訴論旨，指摘原判決駁回對於第一審判命給付8萬4025元（原審認定被上訴人所受損害956萬6975元，扣除100萬元、2萬元後，與863 萬1000元之差額）本息之上訴部分違背法令，求予廢棄，非無理由。

關於駁回上訴部分：關於被上訴人請求上訴人連帶給付854萬6975元（863萬1000元與8 萬4025元之差額）本息部分，原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違誤。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非有理由。末查，陳逸杰、湯小玲上訴第三審後抗辯被上訴人亦為共同侵權行為人，不得請求損害賠償云云，核為新防禦方法，依民事訴訟法第476條第1項規定，本院不得為審酌，附此敘明。

據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第477條第1 項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。

最高法院民事第七庭