最高法院111年度台上字第328號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　111年度台上字第328號

上訴人

林淑慧

上訴人

林貴煌

上訴人

林淑彬

上訴人

林淑燕

共同訴訟代理人

陳俊傑律師

被上訴人

湯奇峰

法定代理人

湯亦君

法定代理人

黃淑萍

訴訟代理人

鄧湘全律師

上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國110年8月17日臺灣高等法院第二審更審判決（110 年度重上更一字第44號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：伊因繼承取得被繼承人黃玉女（民國103年0月00日死亡）所遺坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地應有部分9000分之2092（下稱系爭土地）所有權，該土地雖登記有原判決附表一（下稱附表一）編號1、2及附表二（下稱附表二）編號3-3、4-3、5-3、6-3、7-3、8-3所示抵押權人為上訴人林淑慧（下稱甲抵押權），附表二編號3-1、4-1、5-1、6-1、7-1、8-1所示抵押權人為上訴人林貴煌（下稱乙抵押權），附表二編號3-2、4-2、5-2、6-2、7-2、8-2所示抵押權人為上訴人林淑燕（下稱丙抵押權），附表二編號3-4、4-4、5-4、6-4、7-4、8-4所示抵押權人為上訴人林淑彬（下稱丁抵押權；以上抵押權，下合稱系爭抵押權）之最高限額抵押權。上開抵押權均係黃玉女生前為擔保賭債而辦理登記，借款人並未交付借款，各該抵押權所擔保之債權僅為本票債權，且已罹於請求權消滅時效，抵押權人又未於該等抵押權擔保之債權消滅時效完成後5 年內實行抵押權，抵押權均已消滅，伊自得以系爭土地共有人地位，請求上訴人塗銷上開抵押權等語。爰依民法第767條第1項規定，求為命林淑慧、林貴煌、林淑燕及林淑彬分別塗銷甲、乙、丙、丁抵押權之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。

上訴人則以：被上訴人已由其法定代理人於103 年9 月11日辦理拋棄對黃玉女之繼承，不得繼承系爭土地。黃玉女生前因向伊之被繼承人林新程（89年00月00日死亡）借款，而簽發交付與借款同額之本票及設定系爭抵押權予林新程及所借名之林淑慧為擔保。系爭抵押權所擔保之債權，因林新程及林淑慧參與臺灣士林地方法院（下稱士林地院）85年度執字第2391號（下稱2391號）執行事件，拍賣黃玉女所有不動產之分配而中斷時效，分別於92年4月24日、同年4月23日之翌日重新起算，並未罹於消滅時效，亦未罹於實行抵押權之期間等語，資為抗辯。

原審維持第一審就上開部分所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人該部分上訴，係以：系爭土地原為黃玉女所有，黃玉女於 103年0 月00日死亡，被上訴人於106 年9 月13日以繼承為原因，登記為系爭土地之所有權人。黃玉女曾為林淑慧設定附表一編號 1、2之抵押權、為上訴人之被繼承人林新程設定附表一編號3至 8之抵押權。林新程於89年00月00日死亡，上訴人為其全體繼承人，辦理繼承登記如附表二所示等情，為兩造所不爭。上訴人未依法定程序塗銷被上訴人之繼承登記，且經士林地院104 年度重家訴字第17號確定判決認定被上訴人對黃玉女繼承權之存在，被上訴人自得行使系爭土地之所有權權能。附表一編號1至8所示各該抵押權所擔保之債權僅為如原判決附表三（下稱附表三）各該編號「F 」欄所示之本票債權，不能僅憑黃玉女曾簽發本票予林新程，遽認林新程與黃玉女間有借貸關係，及林新程已交付借款。

上訴人所提日期欄空白之借款契約書，僅黃玉女於債務人簽名欄署名，但債權人欄、債權人簽名欄及日期欄均為空白，無從為有利於上訴人之依據。附表一編號1、2之債權清償日期不明，推論應為抵押權存續期間之末日即81年4月23日、同年6月24日。林淑慧就士林地院2391號執行事件於86年2月4日製作分配表分配所得，依民法第322條第1款規定，儘先抵充附表一編號1 之抵押權所擔保之債權結果，該部分債權因全部受償致抵押權不存在，次抵充附表一編號2 之抵押權所擔保之債權並未足額受償。林淑慧就附表一編號2 之抵押權及所擔保之債權並無執行名義，經執行法院通知而於86年1月9日具狀（下稱86年書狀）陳報該債權；附表一編號3至8等抵押權及擔保之債權亦無執行名義，因林新程為抵押權人經執行法院通知，以86年書狀陳報債權，不符民法第 129條第2項第5款規定，均無中斷時效之效力。林淑慧於86年書狀併持本票向執行法院陳報為債權之證明，應認該本票債權於該日處於可得行使本票債權之情形，推測其到期日為86年1月9日，其消滅時效於89年1月9日完成；附表三編號3-1至3-4、4-1至4-4、5-1至5-4、6-1至6-4、7-1至7-4、8-1至8-4（即附表一編號3、4、5、6、7、8）所示本票到期日依序如附表三各開編號「Ｄ欄」所示，請求權消滅時效完成日分別如附表三「H 欄」所載。上訴人未在上開本票債權請求權消滅時效完成後5 年內實行最高限額抵押權，該等本票債權均不再屬於系爭抵押權擔保之範圍。附表一編號3至8之抵押權及所擔保之債權並無執行名義，僅因林新程為抵押權人經執行法院通知而以86年書狀陳報債權，不符民法第129條第2項第5 款規定，並無中斷時效之效力。系爭抵押權之存續期間已於81年4月3日至83年2月8日間陸續屆至，所擔保之債權不存在，被上訴人依民法第767條第1項規定，請求塗銷系爭抵押權，為有理由，應予准許等情，為其認定之基礎。

查原審就附表一編號1 之抵押權所擔保之債權，先謂依林淑慧於士林地院85年度執字第2376號拍賣抵押物強制執行事件85年5 月16日聲請狀，為債權金額新臺幣120萬元、清償期為81年4月27日之債權（見原判決第3、6頁），繼謂該抵押權所擔保債權之清償日期不明，依其抵押權存續期間，推論清償期為81年4 月23日（見原判決第6頁）；另就附表一編號2之抵押權所擔保之債權，先謂係本票債權，因清償日期不明，依其抵押權存續期間，推論清償期為81年6月24日（見原判決第6頁），繼謂林淑慧經執行法院通知，於86年1月9日持本票具狀陳報附表一編號2 抵押權擔保之債權，推測該本票到期日為86年1月9日（見原判決第6至8頁），前後論列不一，已有判決理由矛盾之違法。次查，依黃玉女與上訴人之被繼承人林新程於附表一編號3至8所示抵押權設定契約書「聲請登記以外之約定事項」欄之約定，上開抵押權設定原因均為「借款以及其他債務之擔保」（見原審卷第172、180、188、196、204、214頁），黃玉女、林新程並因此訂定81年9月9日借款契約書（兼作借據），除約定黃玉女向林新程借款之金額外，並於第7 項記載「乙方（黃玉女）同意應甲方（林新程）要求開具利息及本金有關之支票或本票期款交付，俟期限到期日以現金逐一回收上述期票」（見原審卷第189 頁）。而黃玉女為辦理上開抵押權設定，所簽發之如附表三編號3 以下各該編號「Ｄ欄」所示之7 紙本票，現均為林新程之繼承人即上訴人所持有，為原審所認定之事實。果爾，上訴人於事實審一再抗辯：黃玉女設定附表一編號3至8之各該抵押權及上開本票之目的，係為擔保對林新程之借款，林新程已交付借款，該等借款債務迄未消滅等語（原審卷第100、299頁），是否全無可採？亦非無疑。又按依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配；其不聲明參與分配者，執行法院僅就所知債權及其金額列入分配，執行法院不知其債權金額者，該債權對於執行標的物之優先受償權，因拍賣而消滅，其已列入分配而未受清償部分，亦同。強制執行法第34條第2項、第3項、第4 項定有明文。準此，依法對於執行標的物有擔保物權之債權人，於該標的物強制執行程序中，提出權利證明文件，不問其已否取得准許拍賣抵押物之裁定，均視為其已實行抵押權。依民法第129條第1項第3款、第2項第5 款規定，應認該實行抵押權之行為與起訴同，有中斷請求權消滅時效之效力。查訴外人石宏隆及石宏裕為聲請發動士林地院2391號強制執行事件之債權人，林淑慧、林新程分別為附表一編號2、3 至8之抵押權人，並未取得執行名義，係經執行法院通知，提出權利證明文件，聲明參與分配，為原審所認定之事實（見原判決第13頁）。則林淑慧及林新程就附表一編號2、3至8 之債權既已實行抵押權，能否謂無中斷時效之效力，尚非無疑。原審見未及此，遽為不利上訴人之認定，於法未合。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

最高法院民事第四庭