最高法院八十五年度台上字第五七二號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第五七二號

上訴人

甲○○

被上訴人

乙○○

右當事人間請求離婚再審事件，上訴人對於中華民國八十四年八月二十八日台灣高等

法院第二審判決（八十四年度家上字第一一三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件被上訴人主張：兩造係夫妻，伊雖設籍台北市○○○路一八四巷十一弄五號，惟實際居住於台北市○○路四五巷三號娘家，為上訴人所明知。詎上訴人於台灣台北地方法院(下稱台北地院)八十二年度婚字第一八三號離婚事件訴訟中，故指伊所在不明，聲請對伊公示送達訴訟文書，而獲勝訴判決確定。嗣伊於民國八十二年九月六日申請戶籍謄本時，始知上情，該確定判決自有民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款規定之再審事由。又伊於六十四年農曆七月間住院開刀後回娘家住二、三日，詎返家時，上訴人已他遷，經覓得上訴人住處，由兄長偕同返家，竟屢遭上訴人拒絕。上訴人為達離婚目的，提起履行同居之訴訟，亦故指伊所在不明而獲勝訴判決確定，惟伊根本不知有該判決，並非不願與上訴人同居。爰於法定期間內提起再審之訴等情，求為將台北地院八十二年度婚字第一八三號確定判決廢棄，駁回上訴人在前訴訟程序第一審之訴之判決。

上訴人則以：兩造自六十四年被上訴人離家出走時起，即未再同居，伊曾於八十一年間訴請被上訴人履行同居，並獲法院勝訴判決確定，詎被上訴人仍拒不履行同居義務，顯係惡意遺棄在繼續狀態中，伊據以訴請離婚，原確定判決依民法第一千零五十二條第一項第五款規定判准兩造離婚，並無不合等語，資為抗辯。

原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人自承其於八十年底即知被上訴人住居於台北市○○路四五巷三號。惟其於八十一年十二月二日對被上訴人提起離婚訴訟時，於訴狀上僅記載被上訴人籍設台北市○○○路一八四巷十一弄五號。經台北地院按址送達，遭郵局以遷移新址不明為由退回後，即以被上訴人應為送達之處所不明為由，聲請法院准為公示送達，經法院以被上訴人經公示送達通知，無正當理由未於指定之八十二年六月十日言詞辯論期日到場，准由上訴人一造辯論而為准兩造離婚之判決確定，經調閱台北地院八十二年度婚字第一八三號民事卷宗查明無訛。上訴人於提起該離婚訴訟前既已知被上訴人實際之住居所，竟在訴訟中故指被上訴人所在不明，並聲請公示送達期日通知書及由其一造辯論，使被上訴人受敗訴判決確定，原確定判決即有民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款規定之再審事由。被上訴人於八十二年九月六日知悉該再審事由，而同年月二十七日提起本件再審之訴，自無不合。其次，民法第一千零五十二條第一項第五款所謂以惡意遺棄他方，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事，始為相當。查兩造係夫妻，有戶籍謄本在卷足憑。上訴人曾於八十一年八月間以被上訴人不履行同居義務為由，訴請台灣士林地方法院以八十一年度婚字第二三九號民事判決命被上訴人與上訴人同居確定。嗣對被上訴人提起離婚訴訟，主張被上訴人於該履行同居之判決確定後，並未履行同居義務，係屬惡意遺棄，合於民法第一千零五十二條第一項第五款之離婚事由云云。惟上訴人係於八十一年八月間對被上訴人提起履行同居之訴訟，是時已知被上訴人實際居住於台北市○○路四五巷三號而未向法院陳報，故指被上訴人所在不明，聲請公示送達，由其一造辯論而獲勝訴判決確定，致法院未能按被上訴人實際住居所送達訴訟文書，有該判決附卷足按，被上訴人稱其不知有該履行同居之訴訟，應屬實在。上訴人旋以被上訴人未履行同居義務係惡意遺棄上訴人在繼續狀態中為由，對被上訴人提起離婚之訴；再參酌被上訴人於本件審理中，已表明願與上訴人同居，上訴人竟一再聲稱不願被上訴人返家與其同居，以免搞亂其生活等語以觀，乃係上訴人意欲與被上訴人離婚，不予被上訴人履行同居之機會，並非被上訴人有拒絕同居之主觀情事，至為明顯。復按夫妻結合，應立於兩相平等、互敬互重之地位，住所係夫妻共同生活之處所，夫於變更住所時，自應與妻商議，或事先使其知悉，以示尊重，俾能維持和諧之婚姻生活。查被上訴人陳稱：伊於六十四年農曆七月十五日到醫院開刀後，請伊妹告知上訴人，伊返娘家休息二、三日，詎返家時，上訴人已他遷。經訊問房東得知上訴人遷至石牌，再由伊兄陪同回去，為上訴人所拒。上訴人復於六十六年間遷至士林，伊再偕同伊兄返回，因與上訴人相談不歡，故未回去等語。上訴人就被上訴人主張其於六十四年間回娘家居住後返家即發現上訴人已他遷乙節，並不否認，並稱被上訴人由其兄陪同返家，係為吵鬧云云。則上訴人於六十四年間遷移住址，並未告知被上訴人，已不顧夫妻相處應互為敬重之基本原則；又於被上訴人覓得其新址後由其兄長陪同返家時，與之發生爭吵，未為挽留，尤未維持其尊嚴，其後亦從未過問迄今。足見被上訴人二十年間未與上訴人同居，係因其處於上述不得已之窘境下所使然，尚難認其主觀上有拒絕同居之意思。是被上訴人並無拒絕與上訴人履行同居，惡意遺棄上訴人在繼續狀態中之情事，上訴人依民法第一千零五十二條第一項第五款規定請求判決與被上訴人離婚，為無理由。原確定判決為上訴人勝訴判決，顯屬違誤。被上訴人提起本件再審之訴，請求廢棄原確定判決，並駁回上訴人在前程序第一審之訴，為有理由，為其心證之所由得。因而判決如其聲明，經核於法委無違背。

查上訴人委請呂沐基律師郵寄台北巿水源路四五巷三號一樓被上訴人之四件信函，雖以收信人不在經招領逾期或註明已他遷而退回，其日期分別為八十年十二月二日、八十一年一月七日、八十一年一月二十八日、八十一年四月十八日，然上訴人於八十一年六月二十日尚前往該址與被上訴人發生爭吵（見原審八十二年度家上字第二七四號卷一一七、一一九頁），是上訴人所稱因八十年十二月至八十一年四月間該四信函遭退回，致認被上訴人未居該處云云，並不足為上訴人有利之判斷。上訴論旨，復就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，或就原審已論斷，指為未說明，聲明廢棄原判決，不能認為有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第六庭

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