最高法院八十五年度台抗字第五八七號

最高法院民事裁定　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台抗字第五八七號

抗告人

銘宇系統資訊有限公司

法定代理人

黃賴快

抗告人

黃健銘

右抗告人因與富田工程有限公司間聲請返還擔保金事件，對於中華民國八十五年八月

十九日台灣高等法院裁定（八十五年度聲字第七八號），提起抗告，本院裁定如左：

主文

理由

本件抗告人於原法院陳稱：伊與相對人富田工業有限公司間請求損害賠償事件，經原法院以八十二年度訴字第一一二號判決准伊提供擔保對債務人即相對人之財產為假執行。伊因而分別提供新台幣（下同）三十三萬元為擔保，就相對人對第三人臺灣電力股份有限公司（下稱臺電公司）之工程款為假執行，並經執行法院於民國八十三年十月十四日核發移轉命令在案。惟因宣告假執行之本案判決經最高法院判決廢棄，執行法院於八十四年三月二十四日撤銷上開移轉命令，執行程序業經終結，伊並於八十五年五月二十七日以存證信函通知相對人，如因假執行受有損害，應於收到函件後二十日內行使權利，相對人逾期並未行使權利，因依法聲請准予發回擔保金等語。

原法院以：抗告人與相對人間請求損害賠償事件，雖經原法院判決抗告人勝訴，並為以供擔保為條件之假執行宣告，但相對人上訴後，已經最高法院判決廢棄發回更審，現仍於原法院審理中尚未終結，抗告人依民事訴訟法第一百零四條第一項第二款規定訴訟終結後，聲請返還擔保金，尚有未合，因以裁定駁回抗告人返還擔保金之聲請。

惟查民事訴訟法第三百九十五條第一項規定，假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力。本件宣告假執行之本案判決（損害賠償之訴）業經第三審法院廢棄發回更審，原第二審判決假執行之宣告，已失其效力。嗣後兩造間損害賠償之訴縱更審後仍為抗告人勝訴判決，亦須法院再為假執行之宣告，抗告人始得再據以聲請假執行，與前提供據以執行假執行之擔保金並無關連。且民事訴訟法第一百零四條第一項第二款所規定之訴訟終結，應包括執行程序終結在內，債務人如受有損害，可於債權人催告所定二十天以上之期間內行使權利，以受償前因假執行所致之損害。以故，本件假執行程序倘確已終結，抗告人復已依法催告相對人行使權利而未行使，則抗告人聲請裁定返還所提供之擔保金，似非法所不許。抗告意旨，執以指摘原裁定不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件再抗告為有理由。依民事訴訟法第四百九十二條第二項，裁定如主文。

最高法院民事第六庭

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